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博登海默法理学
1.5.3.6 第三十四节 三种理论的批判
第三十四节  三种理论的批判

对于在本章前面各节所讨论的学者们,说几句一般地正确的批评是不容易的。有许多方面,他们对于法律问题采取不同的途径。可是在现代化的自然法学的代表中,显然有着一种共同的倾向。这种倾向就是把集团主义的成分注入法理学的一般理论中。他们并力图使法律的理论和权利的理论分离。在古典自然法学派,个人是法律哲学的中心。它问的是:“我们能给予个人多少权力而不致危及公共的幸福呢?”在20世纪的自然法法律哲学的中心,或大或小移转到集体的全体。问它:“我们能够给予国家或其他集体的制度多少权力而不致完全地消灭了个人?”

在施塔姆勒的法律理论中,个人主义的特色仍然是相对地强烈。施塔姆勒希望,法律把每个人自身视为一个目的。他需要一个“共同体”,只是一个“自由意欲的人类”所构成的共同体。在他方面,他的法律定义——“不可侵犯的和绝对的集体意志”——包含着很少的个人主义因素——这是在他的大师康德所下的法律定义所含有的。他断言,法律与专制并非不相容的,这句话显出他对于自然缺乏真正的理解。他否认法律与个人自由的必然的联系,这使他的公道的一般公式成为无甚意义。他对于法律的探索既不清楚又欠圆通,而他的公式体系的非常的抽象性使人们很难赏识他的法律哲学的有价值的成分。

关于法律本体的性质,施塔姆勒有着较清楚的理解。他知道古典自然法哲学家对于法理学曾经提供不朽贡献。他理解一个成熟的法律体系必须承认若干个人权利。但是他,以黑格尔主义的作风,希望把调整各种社会生活的绝对权力奉托给国家。

他希望国家无需任何特殊的捍卫,将自愿地尊重法律的指导原理。他这种臆说可能估计过高了。

据我们考察,在昂·狄骥法律理论的规范中,个人主义的地位已经很小了。他所谓“法治”不再承认任何法律上的权利,它承认的只是法律上的责任。狄骥不曾注意到只有责任而无权利,这是奴隶们的命运。他把法律完全建筑在“社会连带”的原理之上。这种思想其意甚善,可是绝对非现实主义的。在现代社会,“社会连带”也许能够借绝对权力之力而推行。法律永远不可能成为把统一的利益放在所有人民集团手中的工具。它的功能,正如我们已经谈到的,有不同的领域。

从法律观点说,在可以提出来反狄骥理论的驳论中,有些也同样地可以用来反对称作新托马斯主义的制度论。制度主义者以身份代替契约的企图是向权力哲学倒退。照雷纳德说,制度是一种极权的和神圣的组织,其间并无个人权利容身之地。非个人的“观念”控制一切——由威权机关指导下的某种联合表现把它实现。一看那些现代极权主义国家,即明显地见到基于这种原理的社会秩序同法律的观念有小小关联。

对现代自然法理论提出反对,总的说就是他们与其说是自然法的哲学毋宁说是经过伪装的权力哲学。至于现代自然法学的辩护者所提出的建议,其社会需要,此处不谈;这种讨论在本书范围以外。但是必须提出坚强的抗议,反对这些理论中有些往往在希望理解法律主要性质的人们里面散播的混淆。必须明白的是,否定所有个人权利的集体主义秩序,只能够立足在权力而非法律之上。在纯粹的集体主义和纯粹的法律之间,必须有个清楚的、基本的选择。这种事实是许多主张社会化的自然法论者往往隐晦的。法律在某种程度上承认个人权利为大前提, 正如许多古典自然法哲学者清楚认识的。它并以获得公共权威的某种程度的承认为大前提。这两个因素对于法律都是必要的。注324 “集体意志”是法律的渊源与根据的说法只是拥护国家统治者行使专制权力之另一种说法而已;因而除了由上而下的强制地压到社会分子头上的“集体意志”以外,社会上并没有清楚的一致的集体意志。

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《法理学——法律哲学和方法》,译自1974年英文第三版,译者张智仁,上海人民出版社1992年版。