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博登海默法理学
1.5.3.5 第三十三节 新经院学派与制度论
第三十三节  新经院学派与制度论

在当代法国,狄骥的功能主义不再有发号施令的地位了。由以天主教为其决定性的特性,溯源于圣·托马斯·阿奎那的形而上学的法律哲学取而代之了。这种法律哲学常常被称为托马斯主义或新经院主义(Neo-Thomism or Neo-Scholasticism)。在当代法国,法理学的领导的学者们接受它的基本原理是那么的普遍,几乎可以说它是今日盛行的法国法学理论。人们,像惹尼(Gény)、萨莱伊(Saleilles)、夏蒙(Charmont)、奥里乌(Maurice Hauriou)、雷纳德(Georges Renard,生于1876年)和勒佛尔(Le Fur),虽然他们的法律观在许多重要的方面有差异,但是他们对于法律科学和法律哲学的现象抱着的基本态度却是共同的。这个共同的元素就是信仰自然法存在先于现实法,而且优于现实法。这种自然法不再是古典时代的理性主义的自然法。现代法国法律哲学家从相当遥远的时代找到它的思想泉源。它回溯到中古时代,并企图使托马斯·阿奎那的经院哲学复活。

古典学派的自然法过去是个人主义时代的产儿。它是勃兴的自由主义和资本主义的一种表现。它的法律概念和自由、平等概念有着密切的关系。他方面,托马斯主义的自然法是天主教的宗教思想的一种表现。圣·托马斯把法律视为在神的永恒的理性中,人类理性的一种参与。注307他订下的自然法规则一部分纯粹是宗教的和道德的命令;至于其余一些部分是由一些十分广泛的和共通的原理形成。“凡人对于任何人都负着不得加害他人之义务……根据名实相符的正义,每个人应付出他对全体的负担。”注308这就是作为托马斯的经院派自然法的特色的法规典型。

新托马斯主义者接受圣·托马斯所抱的自然法观。他们摒弃古典学派所谓自然法是一种确定的具体的法规和内容本身不变的秩序这种思想,即主张订下若干很概括的抽象的原理。

雷纳德说,自然法同公益和正义是同一的,而且它包括那些从理性动物的人类天性直接湧出的原理。注309勒佛尔说,自然法有三条原理:遵守自由缔结的合约,赔偿对他人不正当的损害和尊重职权。注310惹尼把自然法和体现“事物的本质”(nature of things)的理性规律视为一体。注311荷兰新托马斯主义者凯瑟琳(Cathrein)认为,“各与所值”(suum cuique tribuere)这条原理是自然法的基本准则。注312所有这些自然法的结论和圣·托马斯自己的结论都有着密切的类似性。新托马斯主义者认为,他们心目中的自然法的一般原理是绝对永恒的规范。他们承认这些原理是十分广泛的和模糊的。但是,他们认为,这件事实决定了它们的特性:不变的和普世有效的公道规范。这些一般原理的具体适用应留给现实的立法。它们应该符合当时和当地的情形与要求。这个理论比古典的自然法辩护者的学说显然给立法者更大的行动自由。

洛克和普芬道夫很明确地告诉立法者,他应该做的是什么,不应该做的是什么。在这方面,法国的新托马斯主义者就没有那样明确。

可是新托马斯主义者希望比许多古典的自然法学者家,对于立法者来得宽松,不仅只限于法律的内容和它的效力这方面。新托马斯主义没有清楚地截然地说,他们订立的现实法同自然法原理抵触者无效并且毫无拘束力。他们对这件事情的意见是很难查明的。也许他们大多数会接受匈牙利新经院派法学家穆尔的论点:“臭名远扬的不道德的法律”应视为无效,仅属不公的法律仍应遵守。注313这样一种见解和圣·托马斯·阿奎那的信念互相呼应——阿奎那在原则上是不愿承认对抗不公的法律的权利的。注314

和新托马斯主教的自然法密切相联的就是所谓“制度原理”(institutional theory)。奥里乌创立此说。注315他死后,雷纳德曾详尽阐发它。

奥里乌给“制度”(institution)这个概念下定义如下:“制度就是在一个社会环境内实现并持续的一种计划或事业的观念。”注316为着实现这个观念,于是威权(authority)——它自身有若干机关——树立了;加之,在有意实现这个观念的社会分子里面联合的表示发生了,它受权威机关命令,并且由程序规范管制着。雷纳德表示同一的一般思想,给制度下定义说是,“人类在一个观念之下的联合”。注317

制度就是表示在法律上“延续的观念”。一个人终不免于一死,个人之间所缔结的契约在性质上也是暂存不永的。可是一种制度,如国家、天主教会、哈佛大学、英国商务部或美国劳工联合会等,大概在未来的长期中将延续下去。在这样一种制度中所包含的观念,在这些制度的原始的创立者死后,还生存着而且盛行下去,而且这个观念完全地脱离了起因的个人们——他们只是在某个特定时期归属于制度罢了。有趣的是,雷纳德在意大利法西斯劳工公约第一条中找到了制度的最完备的定义,该条称:“意大利为赋有超过个人的或者由个人构成的人群的目的、生命与行动工具的组织。”注318

雷纳德精明地以制度同契约对比。契约的准则是平等观念。契约所达成的仅是两个人以上的主观的目的。而他方面,制度的标准却是个威权观念。一个制度的组成含蓄着歧异、不平等、威权与神圣阶级。

它要求个人的目的服从制度的集体的目标。制度的法律不知有个人的主观的权利(契约法上的权利为其典型)。身份而非契约,才是制度的组织原理。注319成员们的关系与资格是客观地和威权地被决定的。雷纳德力言,这并不意味在这种制度之下其成员处于奴隶地位;它只是意味着制度的共同的福祉必须优先于成员个人的主观的私益。雷纳德承认,一个制度的成员失去了他们的一些自由;但是照他们的意见,他们在安全中取得了他们在自由中的损失。注320他说,主观权利是太僵硬的,对于新社会情势,制度的机动性和适应性要求各分子的情况应决定他不能以自己的意思表示变更的客观身份。这种身份是不可移转的、非转让的而且是不能抛弃的。雷纳德坚信身份代替了契约,不但在法律制度上,而且在人类社会生活的一切部门都是受到欢迎的。相信进步社会运动是“从身份走往契约”的亨利·梅因爵士也许要摇头了,而且会惊疑他的理论是否错误了抑或是他不再遇到进步的社会了。注321

根据制度理论,国家是制度现象的最崇高的表现。但是这种理论的辩护士们并不把国家视为全能的极权的实体。他们说,还有其他制度,它们是享有颇大的自治和独立性不受国家干涉,而且是代表对抗国家权力的一种有效的对抗力量。

首先是家庭,它是制度中最古的。其次是宗教聚集,教会。最后是职业组合、团体、劳工联会、雇主组合。每一个体属于国家以外的某个结社,而各该结社的自治保证他有定量的自由,因为没有一个结社对于一个人有完全无限制的权力。制度论反对国家主义(etatism) 和反对某种社会主义企图压制个人使他只成为权力庞大的国家轮子上的一个齿轮。它相信多元论和各制度的自治,当然,这个要受国家的警察权力监督。注322

当我们试图决定制度理论在社会学上的地位时,我们有必要考虑它的起源的总体的地方和特殊的地方。总体来说,制度论是从个人主义转换到新型的集团主义的——在欧洲显然可见的——一种表现。制度论是一种法律的和社会的理论,它把作为社会生活基本单位的个人从他的位置上提走,而让人群、组合、团体或其他制度占了它的地位,但是它并不是社会主义和共产主义所想象的那种集体主义。它在政治上的含义,与其说是社会主义的毋宁说是法西斯主义的。这个理论,在这些地方使人想起了意大利法西斯主义者原来计划过却没有完全实现的“协同体国家”,但是也有相当大的差异。在针对法西斯主义方面,制度论往往把国家的重要性放在较后的地方,它宁愿加强并强调其他的群体,如家庭、教会、商业组合及工业联会等的权力。制度论这种工团主义的倾向表明它有着法国法学理论的特殊性。在法国趋向集体主义的运动常常不采取像德国当代存在的纯粹的国家社会主义,而赞许工团主义的社会机构。在法国,革命的社会主义与其说是受到了马克思的激励毋宁说是受了像普鲁东(Proudhon)和索列尔(Sorel)等工团主义者的激励。甚至法国那些保守的和反革命的势力俨然赞成工团主义的国家组织而反对中央集权的全能的国家。保守势力以制度论表现自己,而天主教会宁愿赞许政治多元论(即团体自治)而不采足以威胁它的权力与独立的唯一的超级国家。这两者坚强地联合起来,愈见前述的确然了。注323