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博登海默法理学
1.5.3.3 第三十一节 自由法学运动
第三十一节  自由法学运动

20世纪开始时在欧洲大陆兴起的自由法学运动,可以视为把施塔姆勒的“内容在变易中的自然法”这个概念付诸实际适用的一种尝试。这个运动始于抗议19世纪下半期在法国和德国司法实务上盛行着的经院学派。自由法学家们否认现实法的法条和规定构成现实案件判决的充足根据。他们驳斥分析派法学家们所主张的法律秩序在逻辑上是圆通整个的,每个案件如果以现行的法规和判例为根据,应用逻辑的演绎法便能判决了。注292

他们主张,法律上现在有而且将来常常有些缺口必须由法官去填补上。他们主张法官在填平这些法律上的缺口时,必须斟酌当时当地盛行的伦理信念和社会观点。他们断言,法官应该分析社会上的各种力量。在判决特定案件的时候,它应该考察、衡量和平衡冲突的利益,并按照社会盛行的正义感从事判决。因此按照自由法学说,法官在判案时如果在现行的法律规定没有形式上的根据时,应乞援于现实法以外的渊源。法官以他所代表的社会的道德信念和公道感为判决根据时,实际上他不得不适用某些自然法,但是这不是古典时代永恒不易的自然法。自由法的准则和原理是韧性的,它们有进化,有修改。它们和它所生的社会一同变化。这样说,自由法学说的确相信“内容常变的自然法”的存在及实践上的价值。

在法兰西,伟大的法学家惹尼(Francois Gény,生于1861年)发动了自由法运动(the free-law movement)。在他的名著《现实私法的解释方法和渊源》(Méthodes d'interprétation et sources en droit privé positif)注293中,他指出法律的形式渊源不能包括司法行为的整个领域。他指出,常常有或多或少余地留给法官自由裁量,在那个范围内他必须从事一种创造性的精神活动。惹尼表示,这种活动不应该基于法官的没控制的、专断的个人感觉。他主张自由的司法判决应该基于科学的自由探讨(libre recherche scientifique)。法官应该力求在符合社会共同的目的的范围内给当事人的欲望以最大可能的满足。完成这个任务的方法就是

……承认一切有关的冲突利益,估计它们各个的力量,以公道的天秤称量它们如实的轻重,于是由社会的标准测定最重要者应较重,而最后做成极力期待它们的平衡状态。注294

照惹尼说,为着做成利益的正当的均衡状态,法官必须细察盛行的道德情操,并探究该时该地的社会的和经济的条件。他应尽可能地尊重由契约、遗嘱及其他法律行为所表示的当事人的自治意思,但是他必留意当事人的自治意思不得和“公共秩序”的原理发生冲突。注295

在德国,赫尔曼·坎托洛维茨(Hermann Kantorowicz,1877~1940)和富赫斯(Ernst Fuchs,1859~1929)是自由法律运动的倡导者。注296二者主张司法判决的广大的自由。他们断言,法官应该以自由的创造的活动,按照时代的需求,人民的社会信念,参照所研究的案件的特别情况,而填平法律上的缺陷。

同这个自由法律运动一脉相承的,就是德国菲利普·赫克(Philipp Heck,生于1858年)所主张的所谓“利益法理学”(jurisprudenc of interests)。这是一个比较自由法学说稍为保守的运动。赫克把法律规范视为一种价值判断,宣告冲突的社会群的一种利益驾凌别的利益或是这两者应否为着整个社会的第三群利益牺牲。注297法官为达到一个正当的判决,他必须查察立法者用特定规定所要保护的利益。在冲突的利益面前,法律自己所赞许的和估价较高的应该居先。因此,利益的法理学赞同自由法律运动,摈斥纯粹解释的“概念的法理学”(jurisprudence of conceptions);裁判过程上最主要的事务并非逻辑运作,而是利益的探讨。注298可是赫克和他的追随者比自由法律学派的人们更有力地坚持法官对于成文的和制定的法律的辅助性。

自由法律运动和与它一脉相通的其他法理学派,必须视为对于欧洲19世纪末期纯粹逻辑推理的解释主义的法理学的健全的反对派。这些运动促使法律科学转向社会学。它促使人们逐渐地深切注意法治社会的和经济的基础,法律生命的现实。注299它们使司法判决和社会生活的事实与需要更密切接近。尤其是在德国,原来在它的法院得势的是逻辑推理的经院学派。他方面,应该明了在自由法律运动的一些特性孕育着某种危险的倾向。如果在一个时代里,基本的社会价值获得了广泛的同意,那么让法官斟酌社会的正义感这个方法也许是无害的和合理的。可是在社会紧张和冲突的时代,当人们都对于社会政策的基本问题意见不一致时,让法官去查查社会盛行的情操是一件困难的工作。对于这件事情,他的判断也许受到他自己政治的和社会的信念所渲染或影响。这种情况可能增加司法工作擅断的特色,并且实际上可能造成一种司法上的危机,从而增重总危机。这样的危险与混乱的结果可能是政治上的独裁制,在它之下,“社会盛行的意见”就是借强制与恐怖推行的和由上而下的指令。

凡是同情自由法律运动目标的人都应该留意这些危险,它们已经在德国被证明是十分确实的了。在希特勒的第三帝国,司法是“自由的”——所谓“自由”的就是法律的形式根据,如法规和法典,并不视为法律的唯一渊源。纳粹法官下判决时,必须遵守纳粹世界观的一般原理。例如,在刑法的运用上,若无法律规定,而“民族的健全的情操要求处罚时”他便可以处罚人了。注300这类思想和自由法律的准则并非完全无涉。事实上,在自由的国家,关于社会政策基本事项的意见必然存在巨大的分歧与差异,而极权国家则靠着宣传或强制方法由上而下迫令对于基本问题意见一致,因此那些准则在极权国家比在自由国家较容易实现。历史上的经验显然地证明了“在无法状态下的公道”,这就是说一种公道它的裁断不受严格的确定的法规所约束,常常和专制政府相连。注301若谓“在无法状态下的公道”就是自由法律运动的目标,这也许是言过其词,但是必须领悟,除非谨慎地加紧对它的限制,并且除非在表述其原则时,相当地慎重并且约束,否则这可能是这种运动的结果了。