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博登海默法理学
1.5.3.1 第二十九节 概 说
第二十九节  概  说

从19世纪中叶到20世纪开始,自然法学派处在低潮中。被历史派的法理学和法律实证主义取而代之。历史派的法学者们否认在诸星球上有成文的理性的和不易的法律存在和可能性,并且探求参照它的历史的起源和发展去解释法律。法律的实证主义者和分析派的法学家企求把法律理论的领域限于国家所确立和实施现实法的技巧的分析。注271比国家的一切单纯的现实规定为优的和基于自然或理性的更崇高的法律这种思想渐渐从法理学和法律哲学消失了。到了19世纪末叶,这种思想好像因为各种实际的目的就灭绝了。    可是,20世纪证明自然法复苏了和复兴了。注272古老的学说穿上新装再现色相了,而且常常以迷惑的花样,企图形成新自然法学说。自然法学说这次复苏的原因必须求于西方新的政治的、社会的和经济的紧张的勃发,而这些紧张又不能够轻易地用现实法的传统概念与制度去解决。现在让我们简要地追溯那种促成对于法律的基本特性和原理再考虑的发展经过。

自16世纪以降,个人主义、自由主义和资本主义的巨浪扫荡欧美两洲,并且把西方世界的社会的、经济的和法律的结构转型了。在法律领域内,转型之发生是在自然法学派的革命性的冲击下做成的。但是这个学派的纯粹的理性主义并不完全盛行,历史法学派作为保守势力的一种表示,向法律改革者的热诚投下的掣肘,使深厚的理性主义削弱了。整体上可以说,19世纪法律体系代表了向历史的连贯性让步的修正的自然法准则的实现。这些就是法律实证主义者从技术观点开始分析现行法律体系时面临的材料。因为现行法律似乎在大体上满足了而且适合了时代要求,从而并不激动人们的心灵从事哲学的玄想,其能够使人无视哲学和历史在此。

但是历史并非静止的。满足与宁息的时光是短促的,而且不久,新的诸种力量将淹没它,质问或否认存在的事物的真确性。在马克思主义的旗帜下,无产阶级的勃兴向19世纪后半期的现行秩序挑战了。这个运动,对着通行着的社会的、经济的和法律的秩序发动迎头的攻击。个人主义、自由主义、法律、国家及其他确认了的时代价值一起成了剧烈批判与否定的对象。注273马克思的社会主义运动在欧洲劳工里面赢得的力量越大,现行社会的和法律秩序的防御者们要沉迷在寂静主义者的心情越发不可能了。它必须应付这个挑战,否则只好以沉默承认西方文化一向承认的一切价值不再值得保卫了。为着迎击这个往前冲的新势力或者为了和它们妥协,由是不得不一再乞援于哲学了。

20世纪开始时在欧洲勃兴的新法律哲学,多数企图迎接社会主义的挑战。注274它们全体的特性有两点:一方面,它们承认放弃纯粹的浓厚的个人主义和放任政策(laissez faire)的必然性。它们全体都有个社会元素,因而承认国家有权干涉社会的和经济的势力的自由竞争。这些现代自由法学者,不同程度地承认法律不仅是保护与维持个人利益的工具而且还是促进共同福祉的一种方法。他们多数表示,愿意对当代新集体主义的力量多少让步,并以较大的社会的满意填充法律的内容。

在另一方面,新自然法学家往往是传统价值的保卫者,反对马克思主义的革命猛攻。他们要在过去里面找寻他们的哲学根据,他们要尽环境可能地保存法律的传统的制度与特性。当一个人研究现代自然法学各种不同的表述的时候,必须把它这两面记在心头。