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博登海默法理学
1.5.2.5 第二十七节 古典自然法的法律观和道德观
第二十七节  古典自然法的法律观和道德观

在中古时代,法律、宗教和社会的道德是十分密切地相联的,这三个社会控制的部门的分野没有清楚的截然的划分。异端者因为不同意天主教的某些道德的或宗教的信条,被焚身了。人们必须符合中古教会的道德的或宗教的戒律,这不仅是为了“拯救一己的灵魂”,而且因为如果违反这些戒律将招致严重处罚,所以同时是强制的。这样的状态就是集体主义秩序的典型。集体主义秩序认定若干社会的道德信条,违者即由威权加以处罚,不论关于该发生问题的事情,有无特定的法律规定。

要不是完全不承认“无法律规定者不罚”(Nulla pocna sine lege)原则,就是规定处罚的法律措辞空泛,罗织各种可能性。例如在希特勒的第三帝国集体主义的新秩序之下,如果“人民的健全的情操”要处罚,一个人就可以受法院处罚。注259专擅滥用这条法律的可能性是显然的。人们不知道什么缘故不赞同极权的国社党所信奉的社会道德观念,这条法律便让他们受到刑事的迫害。注260

一方面,集体主义时代的趋势是泯灭法律规范与社会伦理规范之分,而在个人主义时代却朝着相反的方向。为了向个人保证他有个不可侵犯的领域,他是自由的,必须清晰地划分法律上禁止的和道德上期许这两者之间的界限。唯有在法律是政府强制的专属机关时,个人自由与自治才能够安全地和稳定地建立起来。注261因此以宣布个人主义时代开始的古典自然法学派逐渐地达成法律和道德分立,这是它合乎逻辑的发展。社会学家滕尼斯(Ferdinand Tnnies)说:“理性主义的自然法的真正意义就在法理学同逐渐达成的道德科学分立。”注262

诚然,在古典自然法学派早期,特别是在格劳秀斯和霍布斯的学说上,法律同道德的关系好像很密切;但是它在那些学说中显然是一种个人主义的道德。注263依照各人自己的意志经营他的生活,这种个人的权利已经获得承认了,虽然是不完全的承认。在自然法学派看来,自由和个人自治越兴盛,道德越从社会生活领域进入个人生活领域。最后,道德的原则变成了一种纯属个人良心的情事了。它丧失了社会强制的绝对的力量。“善意‘而非’善行”成为道德的真正的测验。这个发展在康德和费希特的哲学体系中达到了它的最高峰。

照康德说,法律只问外在的行为,而不问引导行为的动机。法律仅要求外部的符合既成的社会生活规范,这种遵从也许完全由于法律后面的强制威胁。换言之,道德所要求的是人们遵守法律规范应本于伦理责任感,并非只是因为怵于外在的强制。换句话说,道德要求内心的责任感应为一定行为的唯一动机,而法理只承认动机而非道德责任这个观念。根据这个理论,法律属于外部(内)行为的范围,而道德只是个人内心生活的情事。康德在划分法律与道德之别时,把卓著的德国自然法学者克里斯蒂安·托马修斯首先表达的思想,再发展下去。托马修斯的观点是:法律仅过问人的对外关系,而道德规范则诉诸人的良心。他也强调法律责任的履行可以出于强迫,而道德责任的履行却不能够强制执行。

在约翰·戈特利布·费希特的法律哲学里,托马修斯和康德已经完成的把法律同道德分离就愈加显著了。费希特像康德一样认为,法律是一帮人自由共存的一种方法。他说,必须每个自由的个人承认他人有同样的自由这时自由才能存在。没有一个人可以要求自主,如果他不同样的应承他人自主。换言之,每个个人行使他的自由必须在其他任何人同样自由所决定的限度以内。费希特主张这条法律原则与道德无涉。注264每个公民可以要求他人遵守法律;但是他不得强制他的同群公民为道德行为。简括地说,一个人可以坚持要求他的邻人的行为合法而非符合道德。

托马修斯、康德和费希特所主张的法律同道德分开,流贯在自然法学派全部发展中,并且曾是时代的个人主义和自由主义的一个必要伴侣。以个人自由为基础的社会秩序,必须把法律作为社会强制的唯一部门。法律是政府保证的个人自由范围的勘定。法律所定立的限制应构成对人类自由的唯一有拘束力的限制,这是自由国家的思想。道德规范必须已经变成法律的一部才必须严格的执行。因此,在自由国家,法律可以说是“伦理的秋毫”(ethical minimum),注265它包括那些为维持公共秩序必须推行的道德规范。自由国家承认远在法律设定责任以外的道德准则与责任的存在。但是遵守这些责任是一件个人良心的事情;它不能用直接压力和强制去推行。一项不道德的行为如果并非同时是违法的,它纵使为社会所不满,但是不能由公共权威机关加以处罚。

吉尔克(Otto von Gierke,1841~1921)强调,对法律和道德的分立愈益坚决的要求,这是文化进步的信号。他指出,这两种社会规制部门的新的合并或混淆就是文化退化的象征。注266

如果我们认为法律、习惯、道德和宗教不分是原始生活的真正的特色,我们就必须承认他的陈述中肯。此处和别处一样,“诸权力分立”是个人自由的一种保证。如果法律和道德不划分,个人所有的自由范围就变成不确定了。只有在法律体系之下,什么是容许的什么是禁止的,其间界限才有明白的划分。如果我们认为个人自由的增进是文化进展信号,我们必须承认古典自然法学派把道德同法律分开,以法律的自治与独立作为个人自由的一种保证,这是这个学派的一大优点。