第二十六节 由多数人保证的自然法
只有政府的司法部门能够安稳地保证自然法这种观点,为美国接纳,而在英格兰和法兰西并不盛行。虽然在17世纪和18两个世纪,自然法的存在一般地被承认了,但是只有多权力的严格分立才能够保障这种自然法免受侵害,这种观念无论在理论上或实际上都没有占优势。
在英国法律史上有过一个时代,一个卓越的法学家曾经雄辩地提出,自然法高于政治权力这个观念。最伟大的法官之一爱德华·柯克(Edward Coke,1552~1634),就认为世上有一种非议会所能改变的永恒的自然法。
他相信普通法法院在威权上优于英王和议会,而议会的法规,如果违反公认的正义与理性的规律,就是完全无效的,而且应该为法官所无视。注245
可是,随后的几个世纪的政治发展和这个理论背道而驰。当布莱克斯通(1723~1780)写成他的名著《英格兰法释义》(Commentaries on the Law of England)的时候,议会最高论已经打败了科克的司法最高论。布莱克斯通像18世纪多数的法学作家一样,认定世上有永恒的自然法,一切人类的法律即从它取得力量与威权。他甚至辩称,“人类法律,如果违反这种自然法,就是毫无效力的”。注246但是一向说得对,这些陈述最多不过是“饰词”而已。注247布莱克斯通在他的释义的另一段落,明白地承认没有一个威权能够阻止议会制定违反自然法的法律。他说:“议会的权力是绝对的和没有管制的。”注248这个理论盛行于英国以迄今日。它的内涵是明白的:它把自然法的推行寄托在议会的多数分子的智慧之上,期待自然法的规律对于立法机关的万能执行一个道德上的约束。
在法兰西,特别在卢梭的政治哲学之影响下,也达到同英国相似的结果。他也主张把自然法的推行放在多数分子手上,以保证自然法这种见解。但是在卢梭的学说中,自然法的监护应寄托在全体人民的多数人而不是立法机构的多数人。
要跟随卢梭颇为复杂的演绎,不是很容易的一回事。在他看来,根本的政治问题是:
寻求一个组合的形式,用全体的共同力量防卫和保护各组合的个人及财货,而且在这个组合中,个人一方面自己和大众联结,另一方面还是只服从他自己,而且仍然和以前一样自由。注249
为着达到这个目标,每一个人必须基于社会契约把他所有的自然权利,毫无保留地转让给全社会。人们也许推想,人民把他们的自然权利让给社会,因此他们的自由被剥夺了。可是,卢梭却极力否认这种结果。他辩称,在社会契约的规定之下,国家的分子并不摧毁个人的原始的自由与平等。(他说)
每人在把他自己交给全体中,并没有把他自已交给谁人;他向其他的组合成员们献出了他的权利,同时他对于他们也取得同一的权利;他取得了和他所失去的一切相等的东西,并且增进了为着保存他所有所需的力量。注250
人类借助于社会契约的方法,不再经营一种不稳妥的危险的生活,而赢得安定、市民的自由(和自然的自由相对)和他的占有的保证。他不听命于其他的个人,而仅听命于“普遍意志”(volonté générale),即社会意志。普遍意志才是真正的主权者。这个主权者,完全由组织国家的个人所构成,永远不能够有任何和他们相反的利益。所以主权者不需要给他们人民任何保证。每个人服从普遍意志只是顺从他自己而已,他的个人意志被吸收到普遍意志里面。当国家借社会契约的方法形成的时候,普遍意志由全体人民的一致同意表现出来;可是,一切随后普遍意志的宣示却要以多数决议的形式出之。
照卢梭说,普遍意志常常是正当的,虽然指导它的判断,也许不是常常开明的。立法权概括地被授予人民而非议会一类的代表机关。人民,构成一个政治体,既不能够转让它的主权,也不能够把它划分或限制。法律必须发源于全体人民;但是,它既然是普遍意志的表现,它不仅要来自全民而且还要适用于全民。法律是全体人民制定给全体人民的律令。这就是说,法律不能够对着特定的一人或特定对象而发。注251一条法律绝不可处理一个特定的案件;主权者的任何法令必须平等地拘束或惠及全体人民。注252“主权都只承认国家这个机构而对于它的构成分子并没有区分。”注253因此绝对的和不可侵犯的主权权力不能超越普遍协议的限度,而且每个人可以依照他的意志在这些协议的限度以外处理他的自由与财产。而保证防止多数权力的暴虐的滥用,亦即存在这种主权的限度中。
照卢梭说,政府只是执行普遍意志的部会。并不像霍布斯、普芬道夫及洛克构想的所谓人民与政府间有契约的存在。注254用法律的语言说,政府不过是依主权人民的意志可以撤销、限制或变更的代理者罢了。公共权力的受讬人们并非人民的主人,不过是人民的员役罢了。主权的特质并没有移转给他们。
毫无疑问的是,卢梭的学说可能容易地做成一种绝对的民主。在这民主之下,多数成员不受任何限制。
除了多数分子的智慧和自制以外,便没有自然法地保证了。注255卢梭自己坚强地相信个人自由和集体威权之间可能没有冲突,但是他这个臆说是否有理,却大有可疑。例如,一种政治制度如果具有有效力的宪法保障以防止多数分子专擅行使权力,那么它保证少数分子的权利无疑地比较纯粹的民主政治——在它之下,多数分子的意志有无限的控制力——保证得更安全。一个基于“普遍意志”万能的社会制度孕育着新专制,亦即托克维尔(Tocqueville)所谓“多数分子暴政”的种子。注256这样的多数分子暴政,正如历史常常阐明的,可能容易流为独夫暴政。
卢梭的思想对于法国大革命的政治理论产生了强有力的影响。它对于法国政治生命的效应,还可以在法兰西第三共和国的宪法结构上发现。在那部宪法里,自然权利的保护是寄托在立法身上的。可是我们应该记着,卢梭反对代议的民主政治,亦即反对人民通过他们所选出的代表们统治这种政治形式。他倒是主张一种纯粹的民主政治,由人民自己执行立法功能。他相信实现这个思想只要建立小城邦——像他的故城日内瓦一类的——而它们之间以联邦的方式联合起来就成了。
卢梭的政治学说对于伟大的德国哲学家伊曼努尔·康德发生强有力的影响。他像卢梭一样认为,自由是每个人的先天的自然的权利。他说,这种根本的权利本身包含着一种形式的平等观念,因为它预定各个人都是独立的,都是他自己的主人。人类的尊严要求任何人不得利用他人只是作为达到他自己主观目的的手段;应该常常认定人类每一个人在它本身就是个目标。自由的理念就是法律概念的主要的特性。康德给法律下的定义是,“在自由的通则下,此人的自由意志和他人的自由意志可以并存的规定之总和”。注257这就是说,假使我的行为或我的状态能够一般地和其他每一个人的自由并存,根据一条普世的法则,任何人妨碍我完成这种行为或维持这种状态的,他就是对我为非。
康德的国家理论大体上和卢梭的国家理论相对应。康德虽然承认从历史的观点说,社会契约是个没实证的假说,但是承认为它是理性的断定。他认为国家是“若干人在法律之下的联合。”注258照他的看法,国家的唯一功能就是保证法律的推行。国家决不无必要地干涉它的公民活动;它把自己局限于保证他们享有权利。
为防止建立专制政权,立法权力应该和行政权力分离。前者属于人民。立法者的意志,关于维持外界关系之规定,是无可非议的,因为它是全体的联合意志,而且这对于个体公民是不可能为非的(Volenti non fit injuria)。自然法是受普遍意志保证的。康德虽然强调多种权力分立原理,并且在立法权和行政权之外一并承认司法权,但是他不把审定立法效力的权利给予司法。因此,他至少在实践上,把直接强制力单独地归于现实法。基于这个理由,须把康德归入以立法上多数派意志为维持自然法的唯一保证的一群学者之列。