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博登海默法理学
1.5.2.3 第二十五节 由权力分立所保证的自然法
第二十五节  由权力分立所保证的自然法

在古典自然法学派的历史上,第二阶段的特色是企图树立有效力的保卫者反抗政府侵犯自然法。这时期法律主要成为防止专制与暴政的工具。专制的统治者兴起遍及欧洲,因此显然切需个人自由之盾以反抗政府的侵犯,因此重点被移到法律所以保证个人权利这方面。在这个时期,法律理论把重点放在自由,而第一期却偏重安定甚于自由。

在约翰·洛克的政治理论上,这种新倾向变得很明显。他认为,人类的自然状态是一种完全自由状态,那时人们自己觉得怎样适当就照样决定他们的行为并满足他们的人及其占有物。那时没有一个人听命于其他任何人的意志或权威,这种自然的国家是由一种自然法统治的。它教导人说,人人是平等的和独立的,不应损害他人的生命、健康、自由或占有物。当自然状态存在之日,每个人都有权力执行这种自然法,并且用他自己的手处罚违反它的罪犯。

可是因为自然权利的享有是很不确定的,而且经常有被他人侵犯之虞,这种情形造成大大的不便。为着生命、自由与财产的安全的享有而扫除这些不便,人们缔结了一个合约,按照这个合约,每个人同其他人互相同意联合为一个共同体,并且构成一个服从多数意志的政治团体。按照这个契约,每一个人同其他人同意献出他的自然权利给那个团体以推行自然法。这种权利并不是献给特定的个人或一群人,而是给整个共同体。基于这种观点,洛克同霍布斯针锋相对,反对把君主专制的王政作为政府的方式。他赞成君主立宪制,像1688年“光荣革命”所产生的一种君主立宪制。

个人放弃的只是强制推行自然法的权利,仍然保留所有其他的自然权利。后者形成一道确定的壁垒防范滥用政府权威。洛克说:“自然法是对于全人类、立法者和其他的人们的一条永恒的规律。”注229照洛克说,立法的权力以严格合乎创建政府的目的为限,此即保证并保护生命、自由与财产(此三者常常被洛克归并在财产一个概念之下注230)。政府不得对人民的生命与财产行使专横的权力。它未经人民自己同意不得取去他的任何一部分财产。它不能把它自己的造法权力移转或授命于其他任何团体或个人。

它从事统治必须依照已公布的确立的法律,在特定事件中,不得变异,且无论贫富,无论朝廷宠臣、陇亩庶民亦同奉一法。注231照洛克的意见,法律的目的不是要废弃代议制自由,而是保存并扩大自由。“法律终了处、即暴政开始地!”注232

世界上必须有个权威去决定是否立法已侵越了为其权力所设立的界限。换句话说,必须有个自然法的最终保证者。但将来谁是这个保证者呢?关于这个问题,洛克没有达到一个清晰的结论。关于这一点,他暗示司法权力可以做最终的仲裁者:决定自然法是否已经被一项立法的规律侵犯了。注233另外,他讨论在国家权力分立时,并没有提及司法权,而整个重点被放在行政权同立法权的分立。注234可是洛克清楚地承认自然法有个最终的保证者:它就是全体人民,他们在政府公开地违背信托时可以废除他们的立法甚至反抗政府。照洛克说,如果政府已经不正当地侵犯子民的财产或者以专横的主子自居对待人民的生命与自由,这时就应当认为背信弃义了。注235

孟德斯鸠爵士的学说,对于洛克的法律哲学提供了一个必要的补充。两个学说合并起来可以说代表了自然法在古典时期所成就的最高和最成熟的形态。洛克提供了一种可敬的清晰圆通的自然法学说,但是他忽略了创立一个有效地保证遵守这种自然法的政治体系。在另外,孟德斯鸠不大注意自然法。他陈述它的内容几乎像乌尔比安(Ulpian)所说的一样无意义;注236并且他深信,法律必须适合各特定国家的地理、气候、宗教和政治等条件,因此使他成为社会法学派的一位先驱,而远甚于作为自然法学派的辩护人。注237可是他赞同洛克说人类自由是国家所要完成的最高目标,而且他的政治哲学是企图策划一种政府制度,在其下能够获得自由并且以最有效率的方法获得保障。孟德斯鸠说,唯有一个排除权力滥用的一切可能性的制度才能够期许完成这个任务。“每个有权力的人都往往滥用它,这是一个一再发生的经验;他将走得更远更远,直至他遇着壁垒为止。”注238为着防止如此的滥用,权力应为权力所抑制。政府形态必须从人民自由的观点看来是最安全的;在它之下,三种权力,即立法权、行政权和司法权将严格地分立,互相抑击;依这个方案,就可以防止一般的政权过度扩张。

洛克的法学说和孟德斯鸠的分权论合并起来形成了美国的政治体系的哲学基础。洛克的学说指示自由的实质,而孟德斯鸠的理论则指示自由的保证。美国独立宣言以及人权法案的基础观念就是承认洛克所说的生命、自由与财产等自然的和不可割让的权利,注239同时美利坚合众国宪法的主体就是孟德斯鸠分权论的实际适用。美国政府体系中这两种理论的关联是由“司法审查说”(the theory of judical review)做成的。合众国最高法院曾宣判,为保证自然权利的推行,制法的权力不但必须和执法的权力分立而且还要和审查法律(是否合乎合众国所承认的最高的法律原理)的权力分立。因此,在合众国,法院特别是合众国法院,向来担任自然法的监护者。

美国自然法哲学的典型的代表人是威尔逊(James Wilson,1742~1798),联邦宪法的一位主要的撰稿者和日后的第一届最高法院的一位法官。他坚信普遍的和不易的法律的存在。1790年冬天和1791年,他在费拉德尔菲亚学院(the College of Philadelphia)举行的法律讲演中有一章就以下述的陈述开始:“秩序、比例性和适当性遍及宇宙。我们看见环绕着我们的一切;我们在内心能感觉;我们还崇奉在我们之上的一条法则,而不能够,不应该,也不会舍此而制造异端。”注240他觉得,自然法是神法之一面,而人类法律必须靠它取得最终的根据。他反对布莱克斯通所谓人类法律是上对下的命令;照他的意见,人类法律是基于法律所要求服从的人类的同意的。国家就是由它们的分子的契合组成,他们可和平地享有他们的公道且让其他的人们也享有他们的公道,因此他们为着他们共同的利益而团结起来。注241威尔逊说,每个人对于自由与安全都有一种自然的权利;法律的功能就是保证这些自然权利以防政府的侵犯。因此,法律与自由在他的哲学中密切地联系着。“没有自由,法律便失去了它的本质和它的名义,而变成压迫了。没有法律,自由也失去了它的本质和它的名义而变成放纵了。”注242为着保障法治,在政府的形式中,必须采取抑止与统制制度。立法权不仅要和行政权分立,并且自己亦应划分为两个立法部门。立法部门如滥用它的权力,政府的司法部门应阻止它,并负责宣告一切危害的法规无效。注243

威尔逊的哲学也许是古典的美国法律与政治哲学的最圆通的表现。合众国宪法之父多数抱着这种哲学。约翰·亚当斯、托马斯·潘恩和托马斯·杰斐逊深信,世上有些权利不能由人类的法律规范加以限制或剥夺。法院的功能就是保卫更高级的法律规范——在宪法上具体表现——以防立法机关侵害。这种见解,不但威尔逊抱有,汉密尔敦和杰斐逊也抱有。注244人们,如詹姆斯·肯特大法官(James Kent,1763~1847)和约瑟夫·斯托里法官(Joseph Story,1779~1845),都是自然法存在论的坚定信徒。我们可以安心的说,把自然法解为保卫自由以防政府侵害这种思想,在政治社会发展上,和一切政治法律制度的形成上所获得的重要性,在世界上没有一国家比得上美利坚合众国。