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博登海默法理学
1.5.1.1 第十九节 概 说
第十九节  概  说

从十分遥远的时代起,哲学家们和政治思想家们就相信,世界上有一种法是存在于个体的或合群的人类最深的本性里面。他们深信,世上有种“自然的法”(law of nature),它是长久地和永恒地真确而且超然于立法、习惯或其他人为的计划或制度之上。在习惯与现实法的无穷变化的背后,他们企图发现公道与正义的一般的和永恒的观念,为理性动物无论何处都必得承认并且应该把它作为各式现行法的辩解。至于这种自然法的特殊内容,在历史的过程上,人们曾经提出许多不同的观念。但是有种法,它建立在人性之上因而无论何地何时都约束着人们,这个观念本身历代都相信是生气蓬勃,牢不可破的。注156

希腊思想家是首先认识自然法的问题并从事探讨的人们。

他们注意到,在不同的国族与人民中,事实上法律和习惯亦大大地差异,这个国族认可的,那个国族禁止,因此问题发生了:法律与公道仅乎是习惯、因事制宜或因利乘便的产品呢,抑或是有些在一切时代一切民族都通行的、永远的、一致的指导原理呢。

有些希腊哲学家认为世界并没有什么不易的和永恒的正义原理。他们相信,法律规范与正义不外是偶然的调处,因时、因人、因情况而变易。公元前5世纪,有些在雅典讲学的显赫哲人阐发这种观点,推到极点,这种学说便促成正义与法律完全的否定。哲人特拉西马库斯(Thrasymachus),可以认为马克斯法律论的前驱的一流人物。他阐述道,法律是由掌权的人们或人群为促进他们自己的利益而创设的。他说,“我宣告正义不外乎是强者的利益”。注157卡利克勒斯(Callicles),一位贵族的超人论阐扬者,却持相反的意见。他主张法律是由弱者和众人做成的,因为任何时代他们都是多数他把强人的自然权利和牧人的法律与习惯对比。大约二百年后,怀疑思想派的一位首领,卡涅阿德斯(Carneades,公元前214~公元前129)阐发相同的意见。他申言,一切生物,受天然的本能所驱使寻求他们个人的利益。他说,公道是一件愚而不可即之事,因为为着一个纯粹幻想的理念,它要个人的利益牺牲。其他的哲学家并不采取这样激烈的见解,可是也否认不易永恒的公道原理的存在。哲人普罗泰戈拉[Protagoras,公元前481(?)~公元前411]早就抱着现代实证主义者的观点。他辩称,人为的法律,不管它们道德意义怎样,是具有拘束力的和有效的。大约二百年后,泰门(Timon,公元前325~公元前235),一位怀疑论者,也采取了这种实证正义的态度。他指出不同国度的现实制定法之参差不齐,从而否认世界上有像“自然的正义”(natural justice)一类的东西。

当这些思想家拒绝承认自然法的存在的时候,古希腊的超卓的哲学家多数抱着相反的见解。他们相信,在任何时代任何民族,人性中有些因子是相同的,这些因子可以在法律里面找到它们的表现。照他们的意见,法规如果建立在这些人类的一般的自然的性质之上,便是一种永久性的和有普遍效力的。法律上的这种永久的与普遍的因子,他们称之为Physis(本质)。它是人所共同有的肉体的、心灵的和道德的构造的表现。注158他们把这种法律上的永久的普遍的因子和一种不稳定的和变化的因子对比,后者只是在一定国家以内的习惯或暂时的因事制宜的产品。这种因子,他们称之为Nomos(习惯,人为法)。在他们看来,Physis代表建立在自然的原理之上的必然性,而Nomos却是一种人类创法(human law given)的自由的和专擅的行为。

    以神圣的自然法,区别于各城邦的法律,这种假说是早期希腊哲学家赫拉克利特(Heraclitus,公元前535~公元前475)提出的。哲人希皮亚斯(Hippias)追随他。他区别成文法和不成文法,说前者是可变易的偶然的规范,而后者是神授的和各国同样遵守的。注159

柏拉图深信,世上有种永恒的正义观念存在。他说,在一个国家里面每个人和每阶级都被指派填充一个指定的位置,并完成指定的任务,而永恒的正义观念就是这样的国家的有机的和谐。注160亚里士多德同样认定自然法的存在。他作出了自然的正义与习惯的正义的区分。他说凡是自然的一部分,它到处都有同样的威权而且不受议论的影响。凡是习惯的,它只是一种特定情况下的产品,
只是立法机关的现实的宣示,可能这样宣示,也可能那样宣示。注161

由是自然法能够具有普遍效力这个观念,在希腊政治思想上占一个显要的地位。注162可是到了斯多葛学派(Stoicism)出现,自然法的思想才完成长成,而且对于法理学和法律的未来发展成为一个永久的影响的泉源。