第十八节  法律与行政

道德、习惯和法律并不是现代政治社会中仅有的社会支配机关。在现代国家，更有其他的社会规制工具，它就是行政。它的范围和重要性不断地增大，而且在某些极权制的国家里面，行政的管控已经替代了法律的管控。现代的法理学论者如果对于法律与行政的关系不加讨论，即不能谓为完全；可是思想之混乱很少像这方面所发生的。特别是行政法：行政与法律在那里互相针对的对峙着。行政法的本质与功能常常被人们误解或妄释，而这种误解常常促成不能了解一般的法律意义。因此，简直没有一个问题像行政法问题那样和法理学的根本问题紧密地交织着。

这个讨论必须从“行政”这个名词的定义开始。行政就是按照便利的原则(principle of expediency)对于公私事务的处理。地主发出命令为适当的耕耘或土地之保存，这就是地主对于他们财产的行政。一个团体的职员对于团体事务的“行政”，就是采行适宜的有用的措施以发展他们的业务：他指挥雇员，做成生产计划，检查产物品质以及其他。这些是私人行政之例子。而为着公益由政府官员执行的行政措施，这便属于公共行政之领域了。为控制水流而建立堤坝，兴筑水道，修缮公园，设立公共卫生机关都是典型的公共行政行为。

公共行政和法律的关系是怎样的呢？耶利内克(Geory Jellinek，1851~1911)和拉班德(Paul Laband)这两位德国公法教授曾经讨论过这个问题。依照耶利内克的学说，国家纯粹的行政活动并不在法律概念范围之内。他辩称，国家之设立行政机关，政府财产的处理，政府的行政部门对于国家官吏发布规章、训令和命令，都是在法律领域之外的。照他的意见，以法规的形式出现的事情，并不全是应该被视为法律的。例如，一条命令兴筑水道、铁路或发行公债的法规，国库对于水灾黎民所下的救济法令，一条核准展览会或北极远征的法规，像这类的一切行为，依照耶利内克说，都是属于行政的性质而非立法的性质。如果一条规范只在该行政范围内发生效力，而不能对外面的任何人创设任何义务或权利，这条规范便不能成为法律。^注128这类规范和法律没有什么牵涉，正如一个私人关于处理他的家属或财产所发的训示一样。耶利内克说，一切法律都离不开两人的关系或两人以上的关系。^注129而一条规范如果要成为法律规范，必须限定人们在他们相互关系中的自由活动的范围。^注130耶利内克这种意见获得拉班德的支持。照拉班德说，法律就是“限定某些人民彼此的权利和义务；法律在它的本质上是预先假定有些人会发生冲突的”。^注131依照耶利内克和拉班德说，如果国家行政的意志圈，或其他自然人或法人的意志圈，与其他的意志圈有接触，各意志间也就不会发生抵牾、冲突或妥协的事情，在这种情形下，便没有法律的余地了。当国家在从事自由裁量处理国政的时候，我们可以把它认为并断定为一个政治伦理的现象，但绝不是一个法律现象。只有当国家把权利给予私人以限制国家官吏在行为上的自由裁量的时候，国家才进入法律的领域。^注132

苏俄的法学家帕舒卡尼斯(E.Paschukanis，生于1891年)，从一个完全不同的观点出发，也达到一个和耶利内克、拉班德十分相似的结论。^注133他把法律规则划分在一边，社会技术规则在另一边。他力言，一切法律都离不开各种冲突的私益的存在。人类以契约的方法变换他们各自的产物之日，法律便成为这种社会的典型的社会规范。照帕舒卡尼斯说，如果一个社会没有冲突的需要调停的个人利益，法律便不会存在。他辩称，在社会主义社会里面，法律规范将由社会的技术规范取而代之，在目的一致的社会组织里面，技术规范就是典型的规范形态，帕舒卡尼斯给他的理论举出了下述的例子：

规定铁道责任的法律规范是以私权、私人的孤立的利益为大前提，而铁道交通的技术规范却是以一个共同目的为大前提。例如，达成最大的运送能力者是。或者打个比方来说明：处理对于精神不健全的人的治疗是有好些方法的。病人和医师相互各要照着办去，但是这些方法都有一个共同目的——病人的康复——它们便是技术规范。在适用这些方法的时候，对病人也许要使用强制力量，可是从那个共同目的——一个为病人和医生所共同的目的观点看去，则强制仍不失为技术上一种值得采纳的行为，唯此而已。^注134

照帕舒卡尼斯的意见，集体主义经济的生产计划、战时动员计划、耶稣会的领袖对会友发出的训示，都是纯粹技术规范的例子。从这些例子来看，“社会技术规则”显然与行政的规律同一共存。帕舒卡尼斯把这些纯粹技术规则排斥在法律领域之外。关于这一点，他有一句有趣且重要的话，“威权规律的原则，如果排斥独立的自治的意思，愈贯彻到底，那么法律范畴的适用余地愈少了”。^注135

凯尔森却采取一个正好对立的见地。他认为法律和行政并无根本的差别，依照他的学说，每一公共行政的行为同时就是法律的行为。^注136他在结论上，把“法律”这个名词扩张起来，包括由国家制定的各种强制规范。他否认行政行为和司法行为能够在功能上分别开来。他说，在司法和行政上，两者都是以同一的姿态追逐着公共政策，申言之，就是强制对方以便达成希望的事情境况。^注137在凯尔森看来，国家是迈达斯王(King Midas)，^注138任何事情给他沾手即变成“法律”。^注139从这个观点说，法律和公共行政的任何差别似乎都是无谓的、多余的。

对于这些抵触的学说，我们应该采取什么态度？它们只是一种文字游戏？还是对于法律的意义与社会机能提出不同的观点？这件事情属于后者是昭然若揭的。行政在本质上是权力的行使，而公共行政即是政府自由活动的范围。公共行政的指导方针就是便宜原则和利用最有效的方法以达到某些实际效果的意志。公共行政如果不受制于法律，便是单纯的权力统治。一个纯粹的行政国家和专制国家异字同义，现代极权国家的经验已经很清楚地表明了。法律与行政的绝对同一化势将消灭权力与法律的差别，从而使“法律”一词空洞和没有意义。一个国家一旦不明法律规范与行政规范的区别，很容易于不知不觉中丧失它的自由和法律。

现在我们必须把我们的注意力转移到行政法问题。这一法律部门的性质与功能是什么？关于这个问题，法学者的意见显然大有出入。给行政法一个简单的定义就是“有关行政的法律”，这是一个容易的解决定义困难的方法。^注140可是这个定义对于所界说的名词并没有什么解释。不过其他定义常常是危险的、误用的，因此这个定义至少可以说是无害的。例如，伯利(Berle)认为行政法是“关于国家意志由它的渊源移转到它的适用上的法律”。^注141

有些学者认为行政法是“规定裁量权的法律”。^注142这些定义都不能把公共行政和行政分别开来。研究行政法的人们是无须研究政府官员对于土壤保全、造林或公路建筑等活动的。在行政法的课程中，他无须知道国务院对于它的外交机关发出什么训令，或者美国以什么方法训练它的军队或管理它的邮政局。行政法并不讨论国家意志以什么形式付诸实施这件事情。行政法所讨论的是对于这种意志的行使，其限度是怎样。行政法也不讨论给予行政官的裁量权，反之，它所讨论的是对于这种裁量权的限制。行政法应该做如下的定义：它是关于限制行政官吏和行政机关权力的法律。假使行政法的任务是列举并阐述授予行政机关的执行权或裁量权，行政法便丧失成为法律一部门的特质了。

依照古德诺(Goodnow)说，行政法为“公法的一部，所以确定组织，决定行政机关的权能，并指示个人其权利受侵害的救济方法。”^注143弗兰克福特(Frankfurter)则作如下的定义“行政法所讨论的是在法院以外的司法机关所执行的法律统治的范围和法院对于这种机关统治的范围”。^注144这些定义表明行政法上某些重要的元素。法律中这一部门是企图保卫个人或团体的权利，以抵抗行政机关的不当的侵害。它决定并且划出行政机关必须从事的活动范围；它及时指出，行政机关超越这个活动范围的时候，人民可以采取的救济方法。而法院之统制行政机关最主要的是，企图防止行政行为侵犯个人权利并予以救济。这种统制范围的划定便是行政法的最主要的任务之一。

或有人说，一条法规律令每每并不限制行政官吏的权力，反之，却是授予或赋予他们以某项权力。那么一条法规如果只是授予行政权而没有明白限制该项权力的行使，它便失去了法律行为的资格吗？如果我们把法律条文逐条考查它是授予权力的还是限制权力的，只承认后面的一种法条有法律行为的特性，这种工作未免可笑了。为着决定一个政府是否是“法治政府”，我们必须把法律秩序看作一个全体，我们必须辨别政府的权力是否受有限制，同时对于政府官吏的专横的行为有没有保障，保障到什么程度。我们必须查明，制定的法令和法律的一般规定对于政府的活动有什么限制。如果政府自由的不受限制的领域来得很大，同时个人或群众对于政府侵害他们私人领域的救济被剥夺了或大大地削减了，那么法律便是走上退位之途。德国议会在1933年3月制定了一条法案，授权政府的行政部门得制定认为适当的法律，纵违背宪法的最重要的规定。^注145在形式上这个法案是一种法律行为。在实质上，它是法律的完全的自暴自弃。这个法案宣布，为着让位给无羁束的专擅的权力，法律已决定从舞台上撤退了。

美国最高法院认清这个事实，在Schechter案中便决定以不特定的大权授予政府是和法治不相容的。^注146戴雪(Dicey)曾说，法治“第一点通常就是以法律优势对抗专擅的权力的影响，并排除政府方面的专擅、特权甚至广泛的裁量权的存在”。^注147这句话之在今日正如在昔日一样是真确不过的。我们已经看出，无限制的权力与法律是互相排斥的概念。

法律与行政不仅在它们的概念上是差异的，即使在它们的作用和后效上亦然。罗斯科·庞德(Roscoe Pound,生于1870年)曾很中肯地在下文叙述了这两个对峙的机关在实际上的差异：

行政系以防止的措施以达成公共安全。它选择官吏阶层，他们每人被指定一定的工作，支配它的与其说是规范毋宁说是诸目的。它是属于个人的，因此，它常常是专擅的，而且如果同非个人的或者依照法律调整的行为对比，它会发生属人的滥权情事。但是如果运用得妥当，它是极端有效率的；而且效率往往比同它对立的机关来得高。法律在他方面所采取的与其谓为预防毋宁谓为处罚。它制成行为的一般规范，违反规范者将蒙受处罚。它并不监督行为，它让个人自由作为，但对于其行为不守规定的规范的，则施以痛苦。它是非个人的，并且防止行政官吏的无知、喜怒无常或腐败，但是它在以应付复杂的社会组织的需要时不够迅速或灵敏。^注148

法律攸关权利；行政则攸关效果。法律是自由和安全的指针，而行政则促进效率与速断。法律的危险是僵硬和落伍；而行政的危险就是官僚主义与独裁。

在19世纪，美国政府所强调的几乎排他地在法律方面。行政领域却尽可能地被限制着。

法律削弱行政是当时毎日的景象：警察或行政的一切重要措施几乎都遭遇禁制。

在别的国土为提起诉讼交付行政、调查和监督的事情都留给法院去办，并依据一般法律指示他个人的责任，让他按照他的判断自由地作为，当他的自由的行为违法时才控告他并予以预先规定的处罚。把行政局限到不能再小的限度被认为我们的政制的根本原则。换句话说，有些民族走到一个极端，是官僚跋扈；我们走到相反的一个极端，是法律专政。^注149

在20世纪，形势发展已经到另一边了。一大批行政机关迅速地持续产生。今日已有某种趋势除斥或限制对于行政行为的司法审判。19世纪对于行政权力的甚低估价，如今已被对它的好处的夸张赞颂取而代之。人们往往不知道，权力如果以行政的裁量权现形，它还是权力，而且除非受到法律限制，它仍然可能被滥用。极权国家的例子恰当地、清楚地说明，一个纯粹的行政国很少尊重人类的人格尊严与权利。

庞德把当今的“行政的公道”之复出(recrudescence of “executive justice”)，比诸16世纪英格兰衡平法的兴起。^注150他指出衡平开始时是作为一种行政的公道，一种法院以外的运动，可是后来它变成法律确立的一部分了。“普通法还生存着，而且在没有法律而诉诸正义的情况下，其唯一的永久的结果就是法律的自由化与现代化。”^注151庞德确信，美国今日的行政正义(administrative justice)将有相似的发展。平行似乎可取，虽然必须要有限制。衡平法理，在它的最主要方面，是运用一种法外权力，所以增加个人权利的范围；如果一个人因为普通法的固定性与形式主义以致不能请求他合法的权利与利益时，衡平法即特许他起诉与救济。现代行政的正义，它的特点之一就是，企图扫除法院那种繁重的、靡费的、冗长的诉讼程序而帮助人民获得比较快捷的纷争的裁决。^注152这种行政管制的范围，可以像庞德那样办，和衡平法的发展相比拟。另外，在它别的许多部门，行政管制每为公共秩序或公共福利的利益限制并减少个人权利的领域。在解决工业的和社会的问题的时候，为促进并增加效率起见，它取消个人或群体的法律权利与救济。这也许是现代行政管制最特色的局面。这个特点使它异于衡平。衡平法的法理曾倾向于扩大而不是减少个人的权利。

美国面临复杂的工业世界，在处理公共事务中为达成效率起见，增加行政管制是不能避免的而且是必要的。^注153

为避免工业的或者社会的无政府状态，纵使在法律的理想形式的测验之下，行政权力的增大似乎是可以期许的。如果私人的权力超过公共的权力，对于社会从事破坏的话，那么公共权力的增大和私权的相应削减可能是维持社会秩序的法治之唯一方法。^注154从这个观点说，行政权力的增长并非必然地破坏法律的鹄的与目标。

可是，如果清楚地认识行政管制里面孕育着的危险的话，这些议论也只是相对的罢了。行政机关对于摆在它们面前的争点或纠纷裁决时，根据确定的法律规范远不及适用政府的裁量权与政策。为保证法治起见，行政裁量权应在某点确立一个清楚的限度，这条线应该在什么地方画出，是不能用一条简单的公式去确定的。权力授予行政官吏或部门应以行使范围广泛之裁量权为有效地达成某种重要的社会目的所绝对必需者为限。无论裁量权的范围怎样的广阔，个人除了从别的法律救济以对抗行政机关的行为外，当裁量权专擅的滥用时应该能够随时求助于法院。如果行政机关办理两件相等的情事而办法不同，那么通常应该推定裁量权滥用了。相等的情事相等的处置是公道的最基本的要件。^注155行政法务，如果它的组织是实现这个原则的适当的保障者，至少赞助“法治政府”的最起码的准则。现代极权国家公民的经验表明,以实际上无限的裁量权授予政治人员或秘密警察，随即发生完全专制的权力与恐怖的统治。要解决现代社会的复杂问题，只有认真地实现法律与公道的基本要件与原则，而不能诉诸野蛮的和不人道的方法。采取残忍与蛮横作为社会管制的第一法门，也许在某种范围内能够增进政府的“效率”；但是一种蔑视人类安适的最基本准则的效率，绝不能够说它自身就是一个有价值的鹄的。