根据一个十分有力的学说，法律和道德的不同是在事实上法律规整人们的外部关系，而道德则管理他们的内心生活。这个学说的首倡者是托马修斯(Christian Thomasius，1655~1728)和伊曼努尔·康德(Immanuel Kant,1724~1804)。^注102自此以后，它为无数的法理学者接受过来。^注103依这个见解，法律要求的只是外表符合现行的法律规定，而道德则过问一个人的内在良心；它要求人们的行为应出于良善的动机和意思。匈牙利的法学家穆尔(Julius Moór)，这个学说的一位现代的辩护者，把它概括成下面的一段话：

道德规范并不使用外界的强制方法来威吓；推行道德准则的外界的保证，对于道德规范是不存在的。它们推行的保证完全依赖那个有关系的个人的心理。它们唯一的权威是人们的透识，它由他们指出一条行为的正当道路。使道德规范臻于实现的不是外界的肉体强迫和威胁，而是人们内心的内在的正义信仰。因此道德诫命是诫于我们的性格和我们良心的。

另外，穆尔说法律要求人们对于它的规范与命令绝对顺从，不问某一人对他们同意与否，而且它常含有物理强制的威胁。^注104

然而，我们不能接受，这个学说普遍地说明法律和道德的关系的正确无误。从历史的观点上说，我们不能用一个包括一切的抽象的公式表示法律与道德的关系。原来这个关系本身是一个演进的变易的产物。在这个发展的最早阶段，道德和宗教是浑然一体的。^注105就是在宗教规条及它们的特殊制裁和其他的社会支配力分离之后，法律和道德依然紧密地联系着。例如在希腊文明中便有过这种情形，当时法律和道德还没有明确的截然的区分。罗马在历史上第一次，将法律从习惯与道德解放出来，以表示它特殊的独立性质。可是那些罗马法学家自己并没有完全认识这种解放的哲学或社会学意义。比如“为人应诚实”^注106这个戒条，大体上应该视为一条道德准则。但是在查士丁尼法典(Justinian’s Institutes)中，它被列为一条基本的法律诫令。塞尔苏斯(Celsus)的定义，“Jus est ars boni et aegui”(法律就是良善与公正的艺术)，^注107同样地没有将法律与道德的区别划分出来。然而在实践中，罗马法律家们也许完全清楚法律领域与道德领域的边界。^注108

在罗马帝国灭亡后，欧洲世界又陷入相当的原始状态。在中古时代的大部分期间，法律无异于道德与神学。直至近代肇始，法律才重新从道德中解放出来。当时古典的自然法学派探求法律的特殊的性质，并且准备树立法学使它成为一门独立的学问。法律越来越变成唯一的严格管理社会的强制机构。托马修斯、康德和费希特(Johann Gottlieb Fichte,1762~1814)把那些没有和法律并合的原理归入纯粹的良心领域之内，此举只是表示当时盛行的潮流罢了。^注109

现在我们明白，以法律为人类生活的外在规范，道德为内在规范，^注110这种有势力的学说并没有说出永恒的真理。它只是在法律发展中某个阶段的一种思想罢了。可是，从现代法学者的观点说，这个学说在解释法律与道德关系这一点上，是优于其他各派的解释的。在法律为社会统治的最高机关的社会秩序里面，它是这个社会秩序配合的唯一学说。它是表现法治国这个思想的学说；它是纯粹的理想的法律所要求的学说。纯粹的法律要能大行其道的话，非有外在的强制的国家统治这个唯一工具的存在不可。

要正确地明了这最后一句的意义，我们首先必须去除某些可能的误解。若谓在法治社会，道德只是做个人的“灵魂”或“良心”的内在的向导，此外别无地位，这是错误的。真正的所谓道德原理就是建设一种支配特定社会的圣洁的最高品性。伦理的或道德的学说供给我们若干主要的范畴，以为人类举措及人类行为的评价之用。例如基督教的道德原理认为，利他主义、慷慨仗义、亲爱邻人、性关系的一夫一妻制是人类社会生活上最高的准则。指导社会之道德价值，在每一个社会里面，多少总在法律上反映出来的。在我们的文化中，法律对于一夫一妻制的认许、通奸的禁制、禁止诈欺及诈欺行为的规定，便是指明道德原理纳入法律里面。更有甚者，在不少的情形下，法律认为，人们的动机、意图和思想是重要的，有关系的。这不仅在刑法上是如此，就是在侵权行为法的某些领域亦如是。例如在刑法上，犯罪心意的证明便是许多犯罪处刑的主要先决条件，而且刑罚的种类与轻重，常常须视诱使加害人犯罪的内在的动机与意图而定。每一个法律体系都把社会上公认的，为社会一部的道德的若干主要观念纳入而且使之化为一体。

另外，许多社会认为有些道德规范是异于那些已经见于法律的道德规范，它们属于另一种。而法律与道德关系的问题之所以发生，主要是起因于这一种规范。托马修斯和康德所提出的学说的真正的意义是，那些没有被吸收入法律体系的道德规范是属于个人良心领域的。既明乎此，我们便知道这个学说主张建立法治是基本的先决条件了。法律，在它的发展的过程上，是把确定的明白划出的权力范围移转给在社会秩序里面的个人。^注111在这个范围之内的个人可以自由地根据他自己的意思去行动。在法治之下，最主要的就是没有其他社会支配力量能够打消法律所完成的工作。假如那些并没有容纳在法律里面的道德规范有强制的制裁支持如同对于法律的支持一样，法律制度特有的意义便实际上消灭了。这样一来，为法律所不与闻的自由范围会受到道德这个敌手的侵犯。管理道德的机构，不论是政府、教会或其他组织，可以在法律的疆域之外适用外在的强制了。显然地，在这种制度下，法律所建立的个人自由的保证没有多少意义的，甚或毫无意义了。

法律与道德的混淆，结果造成法律的衰落或退位，这个命题由现代的极权国家供给一个极好的实例。这些国家常一致承认在政治道德与社会道德上某些基本的规范。道德的适用——道德的意思作最高价值的体系解——不能够仅仅因为一个人也许不赞同它而拒绝承认它是这些国家的指导原理。道德原理不能够与基督教的道德原理混而为一。例如在国家社会主义的德国，集团的英雄主义、军人精神、苦练、坚决的爱国心，被认为道德的最高价值。^注112在1917年布尔什维克党(Bolshevist)革命后当时的情形也仿佛要使资本主义消灭，而建立一个无阶级的无产阶级(Proletarian)的和共产主义的社会，以之为道德行为的至高目标。一切与国家最高目标背道而驰的行为都被认为不道德，而且行为者常常受到严厉的刑罚。这便是这种极权主义国家的典型。纵使对于他的案件没有一条确切的法律规定，他也受到刑罚。这些现代极权社会的特质就是，它们的道德宝典或不能，或很不完全地，变形而为一部法典。这种道德宝典尽可能保持宽泛和模糊，以便足够灵活应对统治政权的需要。政府以文字或公开的行为，甚至只是以消极的不参加所表示的不赞同，就可以使个人遭受极严重的结果。那里没有一部精确的法典，告诉人们他可以走多远。一些国家社会主义的法律论者曾经强调，在极权主义形态之下，法律与道德必须视为同一的。^注113这件事实，用另一个更好的方法来说，就是在这样的社会中，法律解体了，化为极权的道德律了。法律丧失它的精确性、合理性和稳定性，换句话说，丧失它的最主要的特性。它不再做它的工作：规定并处理个人的权利、权力和责任了。在实现道德理想的掩饰之下，它屈服并让位给极权社会的统治者，专横地行使专制的权力了。

法律与道德的分立，和权力的分立一样，对于建立政治独立有着它的贡献。^注114唯有一个把直接强制个人的力量垄断的法律体制才能够完成它的任务；启发人们何者可为及可如何为之，藉此使“人类作为免除由于模糊的、晦涩的、不确定的情势所引发的摩擦”。^注115如果道德规范还没有凝成法律规范即可以用强力或直接的强制加在社会成员身上，法律便丧失它大部分的价值了。社会上常常有一种间接的较轻的强制力量，使那些道德规范的导从能够正常地受到保障。这种方法，可举社会的不赞同或社会的抵制为例。基于这种法律以外的强制力量，我们也可以说，道德责任的违反不只构成一件违背个人良心的罪恶而已。

但是推行那些道德规范所使用的方法，应该是非政治的。至于表示异议的个人应该不受国家直接的强迫而接受那些规范，这是“法治国”中的要件。国家以法律的方法限制它自己只是推行那些为维持社会秩序所必要的规范，这时自由才存在，而且这些规范必须尽可能地切实确定地表现出来，这是一个自由社会的要件。埃利希(Eugen Ehrlich,1862~1922)很公正地说，社会于法规制定这件事件竭精尽智，远在于道德规范或其他非法律的规范之上，因为法律所具有的重要性，人们不但切盼要有一般的指示而且是一个详密的指令。每一个人都应该能够从法律规范的句语中获知在某种情形下，他应该怎样决定他的行径；而另一方面，通称为非法律的规范只是稍强于一般的指导而已。^注116

现代极权主义使我们得到一个教训：一个社会秩序，如果根据的不是法律而是以绝对强迫的裁制为后盾的社会政治集团的道德原理，这个社会秩序必然是自由与个体自主完全被蔑视或抛弃的一种秩序。基于这个理由，本章开始所讨论的理论，对于那些关注保存法律的人们，仍然是很重要的。