第七节  法律各阶段

权力与法律，在他们的标准形态上，是敌对的两极。一极代表专擅的权力，不受任何行为的规律所限制的。另一极代表一种社会体系，在这种体系之下，权力是受到有效的约制与保证的最强的力量所限制的。在这两种之间还有许多中间的形式，他们代表从权力到法律的摆渡。而多数的社会秩序不是采取纯粹的权力，也不是采取纯正的法律作为社会统治的唯一方法。他们的政治生活式样包含这两个要素。在批判某特定的体系时，最主要的问题便是在它的社会组织里面，权力这个要素还是法律这个要素占优势。换句话说，我们必须确定该社会体系比较上接近纯粹权力的一极，抑或纯正法律的一极。如果法律史学家从权力与法律在法制的发展上的关系去研究法律史，那一定是饶有趣味的。他可以探察，某特定的法律体系在历史上的特定时代曾经朝着或暌离理想的和纯正的法律到了什么程度。然而直到今日，在法律社会上，这方面还没有被人们充分地强调过。

关于这一点，我们只提出分析法律史的若干暗示。我们甚至于没有打算提供法律发展简要素描。研究的方法是方法论的有甚于历史的。我们推定法律在渐渐的自我实现中从权力之极开步而向着法律之极移动，正如在前节已经叙述过的。我们将在后面的几页简要讨论这条路上的变幻形式与阶段。

向来假定为最古的社会组织形态是血族或氏族。它可以说是扩大的家族；它就是互相以血缘联系的若干世代。现代的著名学者们认为血族的最长的男性后裔就是它的父系的首领。

他们相信他对于血族的分子有着无限制的权力，而且他依照他的自由的和没约束的裁量去统治。^注36梅因(Henry Maine，1822~1888)在描写远古的社会组织式样时说过，“各人的生命大部分是在父系的专制主义下度过，实际上他的一切行为都是受反复无常的统治所支配而不是受法治所支配的。”^注37

如果我们认为这种观察是正确的，我们不得不达到一个结论，这就是说，在远古的社会组织式样中，是没有法律存在的，我们要再次重说一遍，无限制的专权并不是法律，而正是法律的反对者。

但是我们不能够太确切地相信梅因的假说，认为血族的社会生活必定是受着专擅的反复无常的首领所支配，此外更无其他力量了。根据心理学的和社会学的理由，事实上好像有某些习惯在血族中发生，并且得到血族的成员以及他们父亲的首领遵守。也许某种继承的顺序已经产生了，使所有的利害关系都感到满意，因此常常被适用了。它因为得到传统的支持于是成为一种确立的习俗。或者一种和食物之取得与分配有关的习惯，也许因为经济上的需要，由此演进而为一条行为规范，血族的全体分子，包括它的首领在内，认定有拘束效力。或者血族中二人发生纠纷，由首领一度做成的判决也可以成为一种确立的先例，以后的首领也沿着照办，而且逐渐地得到人们的认可，视为一条不易的规范，如果不尊重它将会使天神不悦。

如果我们认定这样习惯在血族中生长了，即我们在这种习惯里面可以见到法律的原始的式样了。摆在我们面前的情形是绝对权力的操有人，为着某些理由或其他缘故，觉得必须遵守某些行为规范。强迫他这样做的外界力量也许没有；促使遵从这些习惯的唯一的动机也许就是对于天神或其同族的畏惧，或许仅仅是因为希望受到他们的尊敬。无论如何，这样的习惯必须认为法律的幼稚的式样。他们同法律的概念的最主要的特性相符，因为他们以行为规范拘束权力的操者而构成一种权力的限制了。但是它们仅仅是法律的基本的式样罢了。

假使血族的首领不尊重这些行为规范，便会触动在他的权力之下的人们的愤怒或不快，可是那里没有一个更优越的权威能够迫令他遵从这些规范。他的权力是受到限制的，但是限制他的不是像法院或代表会一类的创制的机构，只是传统或恐惧的力量。因此，对于违反这些传统的规范的唯一补救方法只是人民的自力救济。

我们可以看见现代国际法和法律的许多原始式样之间的同样性了。现代国际法在大体上是由不同的国度接触而发展的习惯构成的。因此，基于报复的恐惧而有的自制实际上便是国际法的履行的唯一保证。这里没有更优越的权威能够迫令一个主权独立的国家遵守它的规范。

现代国际法，正如原始的习惯法一样，必须列为法律的一种未成长的式样。

后来法律的较进步的式样发生了，那大概是由于血族已非复为一个孤独的单位，它和其他血族接触的缘故，这种接触常常引起斗争与敌对行动。比方，某血族的一分子对他血族的一分子加以个人的损害，这件事便足以引起宿仇，换言之，这就是加害人和被害人的族人的私人的战争。可是血族自然地渴望避免不断的斗争与流血。因此，接受调停以解宿仇便成为习惯了。大概赔偿赎杀金的多少，起初是在逐个案件中决定的。到了后来，当某血族的成员杀戮或损害另一血族的成员时应该接受的处罚通常由两个或两个以上邻近血族的首领量定了。依照被害者的等第而升降的划一的表格作成了，并且意图适用于将来发生的一切案件。^注38除了赎杀金的规定之外，两个血族的首领也许进而缔结合同，他们互相承诺，在现在以至未来，交换他们的女儿们或他们的孙女们，以避免同族缔婚。^注39这些合同必须认为契约，因为缔约的首领们由于这些合同已明显地限制他们的权力。他们已约束他们自己和他们的后代，在他们互相的关系上头，必须遵守某些行为规范。

上述的情形是传统与习惯默然约束着首领的专擅的权力。我们现在把权力的明白限制和它对照研究。

一个合约，如果对于将来发生一种明白的有拘束力的债务，它便是对于承诺者的意志的一种约束。它是比单纯的习惯来得更高一级的法律式样，因为它对于专擅的行使自由裁量权的限制是更具体的和更确定的。偶尔有人这样说，在一个血族的首领还没有和另一血族的首领缔结合约之时，法律并不存在于这样的古代社会的。^注40这种说法也许是不正确的，但是规定将来的行为的明示的合约比单纯的习惯含有一种更强有力的“规范的”因素。换言之，更有力的限制自由裁量的专擅的行使，这是确实的。纵使在上述的例子里面没有一个更优越的权威能够迫令两个首领所缔结的契约见诸履行并不顾及任何一方的意思如何，然而这一点还是确实的。原来真实履行的唯一有效的保证是在事实上权力大约相等，他们因为斗争的结局是不可预料的，因此想避免争斗与流血。在这种情形下，力量的确实的平等形成建立法律关系的基础。^注41

我们又可以在今日的国际法里面看到和这种情形类似的现象。虽然这门法律普遍地通行于世界上，可是它的力量还是在势力接近平等的国家之间比较在不均等的国家之间来得强固。在势力不等的国家之间，以权力代替法律的引诱似乎很大的。就我们一向所见到的，法律唯有在接近平等的气氛中才能够繁荣。如果在权力分配得十分不均等的地方那是不能够的。

等到几个血族，为着政治的或经济的理由，成立部落联盟一类的结合时，权力与法律的关系便逐步的发展到较高级的第三阶段了。于是问题发生了：整个部落的政府怎样去调协在它下面的各血族首领的权威呢。事实上好像曾经建立过一个仲裁的权威，它的职务就是调停联盟的各单位分子之间的纷争。这种仲裁的权威机关不是王者便是元老或教士的会议。在这种发展的过程中，这个优越的权威变成承认法律和推行规范与习惯的泉源了。逐渐地转化而为有管辖能力的权威了。部落政府成为一个专门的权威机关，对于在联盟血族的往返中，形成的习惯与俗尚予以官方的认许。在开始的时候，推行法律的方法是十分不完备的。

这些方法只是自力救济或私人复仇的核准或使违法者不受法律保护，换言之，便是宣告违法者不复享有和社会往来的权利并且与野兽同视，任何人都可以杀戮他。可是公共的权威机关又逐渐地进步,建立一个直接强制的制度，在这种制度之下，对顽强的个人适用并推行公共的刑罚而加以处罚。在这种推行法律的中央权威的建立中，我们可以看见国家权力的原始了。^注42

然而国家存在的本身并不就是法治的保证。法律的判别要看授予国民权利的程度而定。在部落联盟里面，好像只有血族的首领们被承认为权利义务的可能的所有人。在血族里面，首领的专制的统治，也许给习惯所软化，继续是组织的基础。所以在部落组织中只有一层薄薄的法律保证存在。其余大部分的所谓统驭仍保留着权力的性质。古代的罗马法便给我们提示这种社会组织的优美的例子。只有家父(patres familiae)被承认为具有法律上的权利和义务的能力(sui juris)。他的家庭成员们应该顺从他的专擅的权力并且没有在法律上负责的能力(alieni juris)。^注43

直至国家对于服从它的人们全体或大多数承认可以享有法律上的权利和负担法律上的义务时，以纯正的法治为目标的行程又前进一步了。

这就是欧洲中古封建制度下的情形。可是在这种封建制度之下，法律上的权利和义务分配得太不均等了，以致少数人对多数人行使专擅的权力，其可能性是十分大的。尤其是封建的欧洲的大部分地方，司法委诸所谓“领地法庭”(manor courts)之手，而这些法院正是地主自己控制，这件事情使上述的可能性愈加增大。在这种制度之下，封建的农奴权利的承认与主张大体上要看封建的地主的自限与自制了。

等到国家创设出公正的法庭，这些法庭承认国家的所有成员在法律面前形式上是平等的。这是法律到了进一步的阶段了。这种情形在18世纪的专制王朝之下已经在实现的路上了。例如普鲁士的菲特列大帝认许他的臣民有相当的自由平等，但是人民的权利不是稳固的，可以随他的意思而变更或废弃。在这样的社会秩序之下，滥用权力的可能性大体上仍然存在，虽然在某种情形下，统治者的明睿也许会避免这种滥用。

如果要有一个纯正的法律体系，只是以权利的实质上平等授予人民，那还是不够的。就是政府的权力也必须有着某种制衡制度加以限制。法治的最好的保证就是有一部成文的或不成文的宪法，按规定并限制政府的权力，并认许人民有某些基本权利，不能轻易地被侵犯或剥夺。然而纵使在这样的一种制度之下，专擅行使权力的危险还不是完全去除的。那里必须有一个机关(议会或法律机关)解释宪法上不明的或意义广泛的文词。对于这种危险的补救方法不在法律本身，而在受命担任解释宪法这项工作的人们。如果这些人们对于“法治的政府”之意义与含义有着明确的理解，那么向着纯正法治的行程将向前大踏步了。

我们不能够说历史的发展是逐渐地离开无限的权力统治而朝着实现理想型的法律走去。这种开展倒是以波状的式样前进的，主要地以权力为基础的制度与主要地以法律为基础的制度是互相交替的。这是因为世界上有着许多危机、战争、革命、与文化的崩溃，而且在紧急状态之下，常常发生需求强大的权力的呼号。在这个时期，建立制衡制度和在法律上有力的保证个人自由的那种政治和社会的秩序常常要崩溃，因为它不许可完全改弦易辙以采取迅速的强厉的行动。所以一个“法治的政府”不一定是一个一劳永逸的取得；它会变成辩论和斗争的标的，而且它的存在要看它应付困难时期的能力的程度怎样。