第六节  法律的理想型

要认识而且理解一种现象，必须探讨它的最纯粹、最完全的式样。一个人如果要知道封建制度是什么，必须研究已经发展到顶点的封建制度机构。要明了官僚政治(Bureaucracy)一词的意义，最好探讨表现出官僚政治最典型特性的社会机构。要表明政治上的独裁制的典型的效力与结果，必须以最完全最特色的独裁政府去说明这种政制。^注26这在法律制度上同样是真确的。要明了“法律”一词的真义，只有一个方法，那就是把一个发展到顶点的法律体系描画出来，因为在这个法律体系里面，一切典型的和主要的法律因素都在它的纯粹式样中具体化了。文明史供给我们许多线索去解释法律纯粹的和理想的形式。对若干高度发展的法律体系的比较研究，对文明发展中向最高处展开倾向之分析，

还有各时代伟大法学家和政治思想家的意见，这一切都可以帮助我们探寻法律最纯粹的和最高的类型。这种理想型也许永远不会完全实现的；可是它是一块试金石，可以利用它查验出某个国家趋向这个法律理想的程度或背叛它的程度之大小。

法律，正如我们已经知道的，是无政府制和专制主义二者之间的中庸之道。无政府制度的危险就是各个人专擅滥用其权力的可能性，专制主义的危险就是一个人专擅滥用其权力的可能性，法律的理想型正是要同时避免这两种危险。在最纯粹的和最完善的法律见诸实现的社会秩序里面，私人以及政府滥用权力的可能性是减少到最小限度的。

这个法律的鹄的要怎样才能够达到呢？要达到的话，唯一的方法便是一方面限制私人权力，另一方面限制公共威权的权力。假使只是私人权力受到限制，那么必然地产生一个无所不能的政府，换言之，一个接近专制主义的东西。假使只有政府权力受到限制，那么必然产生许多无所不能的私人与群体，换言之，一个接近无政府制的东西。它的唯一解决方法便是对于私人(或人群)和统治者两者的权力规定确定的清晰的范围，使得没有一方权力能够专擅地扩大或超出。换言之，最纯正的法律必须把限定范围的权力授予私人与政府当局两者。

私法的功能就是授予、规定、限制私人享有的权力范围，权力只能够由法律上的“权利”这个方法授予私人。

一种法律上的权利可以定义为，受法律承认并保障的权力范围。假使给予私人或人群的权力范围太广大或太狭小，那么私法还没有达到它最纯正最完备的式样。

假使法律支持私人专制这种制度，那么授予私人的权力范围即是太广大了。在那些承认奴隶制度或家父对家人具有无限权力的法律体系中，如古罗马法，就是这种情形。专制权力操有者和他的权力对象的关系不是一种法律关系。^注27因为在奴隶方面，他的所有人的权力单纯是一种支配的事实。纵使法律明示承认奴隶制度是一种社会制度，可是这件事并不能把这种关系从一种权力关系转变为法律关系。^注28它仅仅指出这个法律体系承认而且支持一种现存的权力关系并保障这个领域以防第三者侵犯罢了。

家父对于家人享有无限权力与上述情形毫无差异。马克斯·韦伯(Max Weber)说过，“罗马法到家庭门口便止步了。”^注29这句话正触到问题的核心与本质。它“止步”，也就是说，它拒绝把它的威权与限制的力量伸张到家族上面。罗马法，至少在它存在上，有过一段悠长的期间，仅仅承认自由独立的家父与家父间的法律关系；它不承认一个家父和他的子女或一个主人和他的奴隶的法律关系。^注30

这件事实给我们一个重要启示。整体而言，法律表示平等而非支配，最纯正的法律是一种平等关系而非在上者和在下者的关系。如果法律支持或认许用极度的权力支配社会组织中个人或人群，它便不是最完善的法律了。^注31比如在现代工业社会，无限制地承认取得财产及缔结契约的权利，其结果，无异使经济权力积聚在强大的个人、集团或团体手上，势将危害法治。一个庞大的工业、商业、金融独占或托拉斯，假使法律对它的权力如制定规则章程，待遇雇员工人，订定工资及工作时间，决定它和顾客与外界的关系等，完全没有抑制或约束，它们势将在法律留下空地，至少在某种程度上构成一个私人的权力机构。一个社会秩序，如果由独占垄断组织之少数分子支配，便不能称为法律体系了，尤其是当这些组织的经济权力得到政治权力帮助的时候。

我们利用这些例子证明，假如认许私人或人群(集团)权力范围太广阔的话，最纯正的法律便不能盛行了。可是反过来说也是同样正确的。如果授予个人或人群的权力程度太少的话，法律也不会繁荣。在这种情形下，必然产生一个势不可当的强大的公权力(Public Power)，它将严厉限制个人自由，在这个范围里面，个人不免政府专断的侵犯。

权力可以采用两种方法授予私人或人群。其一就是政府可以允许个人若干自由以取得财产，和他的友人缔结契约并成立家庭，这种性质的权利可以称为个人的权利，因为它们的实现主要靠个人的自我活动与进取。其二就是政府可以允许人民为着他们的福祉并避免生命危险具有若干公务请求权，在这种权利中可以列举一些例子，如保证受雇用的权利，假期中工资照付的权利，年老或疾病时物质保障的权利，取得生活必需工资的权利和受教育的权利。^注32这样的权利可以名为社会的权利，因为它们的实现，主要地依靠有组织的社会及其职官的活动、善意与进取。

至少在某种程度上最纯正的和最完备的法律，要求承认个人的权利。契约、财产和亲属权利是把权力分配于全体国民的设置；因而它们是法律的重要工具。罗马法成为一个完备的法律体系的范例，正是因为它在历史上首先以明晰而有效的方法展示契约和所有权的法律意义。可是，我们必须明了，只有有限度地承认契约和财产权才是法治的保证。法律必须约束这些权利的专擅、放肆和明显反社会的行使。为着一个有秩序的和平社会生活的利益，它必须限制个人权力膨胀的范围。它必须防止或处罚一个人专擅地侵犯他人法益。缔约权和财产权，为着公共福利起见，必须加以限制，其程度因时代之不同而异，因为它是按照变迁中的社会机构而定的；这个问题必须由每个时代更新解决。

我们可以虚构出一个社会秩序，其中财产、亲属、契约等权利都废除了。除非人性变了，这种秩序只可能建立在一个极端强大的公权力之上。因为这样一来，统治机关可以经常处于守卫状态，以免私人权力将借财产、契约及家属等方法发生自然的膨胀。虽然对人民的待遇也许是仁慈为怀的，但是这种国家毕竟有些像奴隶国家，在这样一个国家里面，社会统治的主要工具是权力而非法律。

如果在这个社会制度中，宪法保证的社会权利把个人权利取而代之的话，法律一部分的效果是可以被恢复的。如果公民有权请求获得工作、受教育、老年或疾病时获得一定的利益，那么他们便在某种程度上享有法律保障的权力，而这种权力却是一个纯粹专制国家的人民所不能够请求的。可是我们必须铭记，这种权力完全依靠政府的好意、慈善和组织能力。只有一个控制所有或大多数国家经济资源的政府才能够保证充分地满足这些权利。这样一个政府，必然地混合着政治的和经济的权力。它可以履行它的责任而附以条件，先要它的公民完全服从与忠贞并毫无疑问地接受它的政治哲学。

将来也许社会权利会更多得到承认。从法律的观点看来，这种发展可以认为权力统治的一部分撤退，假使社会权利的承认是和个人权利的承认相联的话。法律的未来要稳定的话，非得个人的和社会的权利巧妙地混合而且在社会制度中势均力敌不可。

同样的考量适用于公法和适用于私法无异。要实现理想的法律，政府必须取得充分的权力以防止无政府状态。一旦国家的政治的、经济的或社会的生活有发生混乱状态之虞，政治必须能够干涉以抵抗这种情势。至于为使政府能够完成它的任务，政府的权力可以伸展到何处，这是不能一劳永逸地做出决定的。这个问题的答案应看在哪一个时代哪一个国家的特殊的社会组织。今日美国最高法院维持并承认美国政府的立法部门或行政部门的权力，那种权力在三十年前也许是不承认。然而我们不能责难美国最高法院前后不一致。某些规章立法，最高法院应否予以维持，这是一个政治的而非法律的问题。如果为防止或排除足以引起国家的经济或社会生活之无政府状态、混乱或无秩序，这种立法是必要的，那么维持这样的立法正是符合理想的。在三十年前美国最高法院也许会宣告《劳工关系法案》(The Wagner Labor Relation Act)为违宪。然而今日，为着劳资关系的情势严重，法院认定这个法案可以有助于和谐的劳资关系的建设，于是维持它。^注33从法律的观点看来，在力求维持无政府制与专制的妙微的平衡之法治之下，这种措施是完全合法的。

“一个法治的政府”(A Government by Law)固然必须有充足的权力以防止无政府状态，可是他却不应享有无限制的权力。^注34公法只有当政府不得已于正常规定的限度内活动时才能存在。达到这个目的的最好方法便是一部宪法。它规定政府及其各部门的权力。而实现法律之最要者尤在承认公民有某些基本权利于正常情势下不得剥夺。将政府剖析为若干的独立部门，这种分权是防止专制的有效办法。

但是假使政府的权威受一定的限制，并且假使行政当局或立法当局不得以专擅的行为侵害或废止公民的权利，那么一个政府纵使没有严格的分权也可以是一个法治的政府，如英、法者是。理想形式法律，如果政府没有制衡制度(system of governmental checks and a balances)是不容易实现的，因为没有这种制度，公民的权利便不稳固了。

达到同一结果的另一个方法可以说是，唯有约略相等的权力单位的广泛分布，法律才能够繁荣。事实是这样的，纯正的法治状态，在一个独立平等的生产者——他们以契约的方法规定他们相互间的关系——的社会是十分顺利的。^注35假如双方当事人是自由地缔结或不缔结契约(这种条件在今日经济情势的压力下，不是时常都成立的)的话，契约这种法律的方法，含有平等之义。在一个为庞大的托拉斯或团体控制下的工业世界，法律的实现常常发生严重的困难，这些困难只有在政府监督之下将资劳关系加以合理的调整才能够解决的。

我们必须明了，由一个特定的人群取得强大的权力必然地促使该社会秩序以内的其他人群的地位趋于卑弱，虽然法律可以承认所有个人及人群的形式上的平等。而这些人群的卑弱的地位(例如，在企业独占所垄断下的世界上劳工的地位)，结果可以导致一种臣属状态；然而统驭与臣属的关系正是和法律的理想相悖的。

因此，纯正的法律在权利的委让上首先假定一种必然的普遍性和平等性。法律愈朝着它的理想形态——暌离权力前进的话，它必定愈强调平等的实现。从纯正的法律观点看来，要求人人在社会上经济上的绝对平等或者是理之必至，因为它将使统驭与臣属的关系成为不可能。假使法律只建立机会的平等，有异于情势的平等，那么自然选择的法则将沿着创造新的权力关系的方向进行。强者于是驾凌弱者之上，从而由于经济的统驭力结合物质的不平等状态在社会的躯体内发达起来。因此，虽然在普通竞争的开始人人也许是平等的，可是在该族经过若干时期之后，情况便十分差异了。社会秩序原先是建立在人人享有平等的无阻碍的机会之上的，最后却做成一个以供给机会于少数人为基础的秩序了；这就是说，除非权力再分配，否则放任主义的时代(an epoch of laissez faire)最后要做成一个独占与特权的时代。因为这个理由，纯正的法律赞成建立情势的平等。

可是建基在绝对平等之上的社会，虽然它也许符合法律的纯正的和最一贯的式样，还是可以遇着若干严重的困难。首先，这样的秩序也许是不良的，因为不平等的才能和不平等的成就不应该获得平等的报酬。其次，纵令建立这样的秩序是合宜的，它也不能够维持久远。人类扩充他的权力并凌驾他人之上，这种自然的欲望终会以最强烈的方式突破出来。这种发展也许可以避免，方法就是由一个强国的政府机构运用独裁的权力，防止在社会秩序内建立任何方式的不平等。但是被赋予独裁权的这样的一个政府机构将破坏法律的理想，而且结果将产生一个新的权力组织。

实现纯正的平等的法律体系的困难是由于法律这个概念自身有着内在的矛盾。正如人们不会长远的忍受纯粹的、不弱的、专横的权力统治一样，人们也永远不会容忍最完善的最理想的法律统治。每一个极端在它自身里面包含它自毁的种子。这就是为什么权力与法律在社会生活的世界上永远斗争的理由。最理想的法律，即是排除人与人之间的一切权力关系的法律，不会是一个永恒的情形。社会生活的各种方式都有着某些缺陷，这些缺陷妨碍它的永恒创建和继续存在。这在法律上也一样真确。多数文明表现着去实现纯正的法律的趋势。这种趋势，由各阶级争取自由平等的斗争表现出来，而文明的行程愈向这方面发展，这种斗争的力亦愈加增强。可是这个行程的终极目标是永远不会达到的；所有的人们完全自由绝对平等的一种状态，因为同自然的残酷实在太敌对了，故此永远不会在人类社会生活中实现。