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博登海默法理学
1.4.2.1 第五节 一般法律的本质
第五节  一般法律的本质

法律,在它主要的本质上,是在无政府制和专制之间的中庸之道。它企图在这两种极端的社会生活方式之间创设并维持一个平衡。为避免无政府计,法律限制个人的权力;为避免专制计,法律控制政府的权力。对于私人的或人群权力之法律限制谓之私法。对于公共权威的权力之法律限制谓之公法。这两类法律的一般功能在本质上是同一的;它就是对于专制与无限制地行使权力创设若干约束。

并非对于权力的任何限制都可以称为法律。权力可以由同等强大的或更强大的权力所限制,由单纯的武力或由自然的事实所限制。只有迫令权力的持有者必须遵守一定的“规范”,即行为的一般法则,这种限制才是法律。注20在一个发达的法律体系中,常常由国家以某种强制方法迫令遵守这种行为法则,但是强制的因素对于法律概念并不是至要的。

鲁滨孙和英国船长之间的合约,虽然其间并无优势的威胁强制履行,却是一种法律行为。注21各独立国家之间的合约虽然其间并没有一个权力能够迫令这些国家信守它,它还是具有法律的性质。因为这些合约规定义务,使缔约双方的权力各自创设了限制,所以它们是法律。促使这些义务履行的保证是不完全的;实际上,唯一保证便是双方的私益。可是,如果双方力量大致相等,双方可以从契约的诚信遵守而获致利益。从事实上看,一个人以平等伴侣对待他人比较使他人服从自己权力能够从对方获得更多的利益,这种情形是存在的。法律起源于心理的最重要的理由之一,也许就是因为从粹纯唯我效用的观点看,对支配与权力而言,契约和法律可能是追求某项目的优良工具。鲁滨孙让星期五做他的奴隶,可是他和那个英国船长——和星期五一样的,完全地落在他掌中——却缔结一个契约,因为那个船长能够把他运回英国。两个强大蛮族的首领宁愿他们互相关系建立在贸易和以物易物之上,而不愿踏上血腥战争之路,因为种族斗争的结果是十分不确定的。两个武力相等的现代国家可能要求按照国际公法的规则解决他们的纷争,因为没有一方能够断定在战争场合,他必定成为胜利者。

这些探讨帮助我们掌握权力与法律的差别了。

权力在社会生活的世界中,代表搏斗、战争和支配等因素。在另一方面,法律代表互让、和平和合约等因素。注22在一个社会制度里面,如果权力有着无限威势,趋势便是朝着强者把弱者排斥或压迫之路走去。在一个社会制度里面,如果法律统治一切,人们便会努力以和平的方法调整人类关系和避免不断的不必要的斗争。权力是社会生活上一种扩张的和革命性的力量。法律在它主要的本质上,是限制的和保守的。权力代表社会秩序动力的因素;注23它常常是破坏性的,可是它也可以为新的人类社会方式奠定基础。总体而言,法律是一种静止的力量;它有一种趋于沉滞的倾向。在法律治下,法律努力维护社会均衡状态,

对于社会制度上的人群授予并保障某些权利;而这些权利的大量增加或减少常常受到拒绝。所以在社会变革或危机的时代,法律常常不能继续下去而让位给新权力去调整。在这样的时代,法律要保全它自己只有一个方法,那便是表现出巨大的弹性和适应性。

罗马共和国宪法认许,在紧急状态、危机或者战争时,可以暂时把权力渗透到社会生活里面。在紧急时期,可以在两位执政官之中选出一位独裁者,这个独裁者即高于选举的执政官和他的同僚及其他行政官吏。因为独裁者是为着特别的目的被指派的,所以目的完成时,他必须立刻退职;无论在任何情形下,他的官职在指派之日起经过六个月便终止了。当他在职期内,独裁者的权力是至高无上的;他可以制定任何措施以应付非常状态。但是在非常状态不复存在时,正常的法律程序即自动地恢复过来。注24这种行宪性的权宜办法,认许暂时把权力渗透到法律体系里面,显然在罗马的政治贡献上是有其地位的。

有些人恳切希望,把法律保全得好像一个主要的社会控制工具。这些人们首先必须明了,法律也有着某些本质上的不足之处,这些不足之处经常危害法律在文明上的存在。法律在世界上持续的不受干扰的存在大概不会有的。法律是文明最微妙的工具之一,它的占有是难得而易失的。

耶林(Jhering,1818~1892)说世界上的一切法律都是从斗争得来的。每一条法律原则首先必须从反对它的一方夺取过来;所有的法律权利——全民族的以至个人的法律权利——首先必须不断地准备主张并捍卫它,才能够成立。注25

一个确立的法律制度捍卫自己以免它的敌人打击,这种能力完全看它能够减轻或反抗法律本质上含有的固定性与沉滞性倾向达到什么程度而定。