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实际上，如果我们平情体察，孔孟有很多高于一般人的智慧，其涵盖的深意对中国历史文化、政治法律制度、民间社会有很多正面的深入的影响。中国传统文化、儒家思想中的父子关系不只是生物性的血缘传承关系，更重要的是道德恩亲关系，故有人常常诋毁中国文化不过只是动物性、生物性的、传种接代的文化，是极为不通之论。

在《儒家伦理争鸣集》^[11]一书中，我收入了当代法学家、中南财经政法大学范忠信教授的三篇文章，这些文章围绕容隐制和中西容隐制的比较来展开。最近我也读到北京大学法学院博士后吴丹红先生的文章，他是特免权法方面的专家，在容隐制度史等方面有精到的研究。中山大学哲学系博士生陈壁生（导师是陈少明教授）的博士论文《亲亲相隐：从经典、故事到传统》也特别重视我国刑法史与社会史的材料。以上这些研究都有相当的水平。以下我综合范忠信、吴丹红、陈壁生等人的研究成果，谈一下历史上儒家“亲亲相隐”观念对我国法制史建设的影响、价值与意义。

孔子“父子相隐”的思想成为中国历代制定法律的根据。出土文物云梦睡虎地竹简中，有大量秦代的法律文书。云梦竹简的主人叫做“喜”，在他的墓穴中，其身体各个部位，按他生前理解的重要、次重要的关系，放置着秦代的各种法律条文。秦代虽说是暴政时期，但它的思想文化也很复杂，我们看到一些为政方面的资料仍然延续了孔孟思想。在亲亲互隐的问题上也是如此。秦代法律规定的不仅仅是罪犯的亲人可以回避，而且是，根本不允许亲人告发指证。秦律说：“自告父母，臣妾告主，非公室，勿听。而行告，告者罪。”也就是说，子女告发父母、臣妾告发主人，公家不予受理，而且会判处行告者有罪。传统法律是不允许告发亲人的，告发亲人者违法。顺便说一句，我国也是一个法律大国，有大量文书档案、案例与法律条文。2006年下半年，湖北的考古专家又在云梦发掘出一批汉简，基本上是法律文书，与睡虎地秦简、张家山汉简的材料相呼应与补充。我国有深厚的法律文化传统，值得我们重视，希望哲学界与法学界联起手来研究，因为历史上的观念、制度与民间习俗实际上是相互联系的。

后世儒家不断纠正法家，解构法家。商韩之法的“公”，指国家权力、帝王权力，这与孔孟之公共事务的正义指向有原则的不同。法家有功利化、工具性的趋向，为富国强兵的霸王之政治目标，牺牲人的丰富的价值乃至戕害人性与人情。商韩之法以刑赏二柄驾驭、驱使百姓，而且意在泯灭百姓私人利益，化私为公（其公即是霸主的“国家利益”）。法家主张告奸，推行军事化的什伍连坐，明目张胆地以国家权力破坏家庭及邻里关系，完全无视私人领域或空间，尤其破坏了人间最宝贵的亲情。历朝历代，平民及其知识人都是举起孔子儒家的亲亲相隐的大旗来反抗皇权专制的什伍连坐的。

陈壁生正确地指出：董仲舒《春秋》决狱，从公羊学中发掘父子相隐，并推广到养父子相隐。《盐铁论》中以贤良文学为代表的民间人士、儒生，强烈反抗、抗议皇权专制，与主张申商连坐之法的权贵桑弘羊之流展开了斗争，依据的即是孔孟之道与公羊《春秋》。汉代昭、宣时期是制度儒家化的重要时期。宣帝时汉政府彻底放弃“重首匿之科”的刑罚原则，承认隐匿。东汉章帝白虎观会议，把相隐范围扩大到兄弟、朋友、夫妇。《白虎通》是儒家制度化的典范，自此容隐制进一步完备起来，成为传统社会保障私领域，防止公权力滥用的重要依据。在本土法律文化中，孔子“父子相隐”思想制度化为汉、唐、清律的“同居相为容隐”、“亲属相为容隐”，这种个人权利与隐私权意识的生长制约了专制皇权^[12]。

汉代《汉律》所说的“亲亲得相首匿”，来自《公羊传》何休的注引。《汉书·宣帝本纪》云：

地节四年诏曰：父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸乱，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也。自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。

也就是说，子女隐藏犯法的父母，妻子隐藏犯法的丈夫，孙子隐藏犯法的祖父母，都不会被判刑。汉宣帝的这份诏书，不仅在道德上，而且在法理上，肯定了容隐制。“父子相隐”的思想到汉代已推扩至夫妇、祖孙的关系，此后为历代刑律所遵循。吴丹红指出：

汉宣帝地节四年（公元前66年）诏……肯定了容隐的道德正当性。自此以后，亲亲相隐的范围不断扩大，而且进一步规范化，明确化。就连传统专制社会当时为保证社会安全的另一项制度——株连制度，也因为强迫亲属互证有罪，与亲亲相隐相悖，而遭到人们的强烈抵触。东汉末年的法令规定：“军征士亡，拷竟其妻子”，这一条文遭到高柔和卢毓等人的反对，后曹操下令将之废止。东晋时，有“考子证父死刑，或鞭父母问子所在”的诏书，卫展上书反对，认为“相隐之道离，则君臣之义废；君臣之义废，则犯上之奸生矣。”元帝采纳了其谏议，规定亲属间不得相互证罪。北朝继续扩大亲属容隐的范围，已经有“亲亲相隐”的法令……《唐律疏义》确立了同居相隐不为罪原则，其相容隐的范围较之汉朝进一步扩大，形成了一个完备的规范系统。^[13]

吴丹红博士指出：元代连谋反这种国事重罪都要容隐。明清时期容隐亲属的范围进一步扩展。“亲亲相隐”及容隐制所体现的维护家庭稳定以及人文关怀，是严酷的传统法制中的一个亮点。数千年来，统治阶级几次欲实行“互证有罪”，都遭到人民的和统治阶级内部有识之士的反对。

“亲亲相隐”与特免权都是以保护家庭关系为出发点，都注重亲情和伦理的价值。在这一点上存在着中西的“殊途同归”。^[14]

清代末年自1902年始，沈家本、伍廷芳等修订法律，兼取中西。民国建立之后，1915年，汪有龄、章宗祥、董康的《修正刑法草案》沿袭了《大清新刑律》。民国《六法全书》所规定的亲属匿罪、拒证特免权，都加入了新的时代精神，既重视培护亲情，又把亲情作为一种权利来进行法律保护。

到民国二十四年，也就是1935年，公布了新的《刑事诉讼法》，民国三十四年，也就是1945年，此《刑事诉讼法》被修订，其中，第一百六十七条明显体现了亲亲相隐的人文精神：

配偶、五亲等内之血亲或三亲等内之姻亲，图利犯人或依法逮捕、拘禁之脱逃人，而犯第一百六十四条或第一百六十五条之罪者，减轻或免除其刑。

《刑事诉讼法》第一百八十条，有关近亲属负刑事责任之拒绝证言权之规定如下：

证人有左列情形之一者，得拒绝证言：一、现为或曾为被告人或自诉人之配偶，五亲等内之血亲，三亲等内之姻亲，或家长、家属者。二、与被告人或自诉人订有婚约者。

我国台湾地区现所奉行的《刑事诉讼法》，对于亲属服刑的责任以及拒绝证言的权利，规定得更加明确。日本、德国、美国大多数州的刑法，也都有类似规定。比如说，日本刑法第一百零五条规定：

犯人或脱逃者之亲属，为犯人或脱逃者之利益而犯前二条之罪者，得免除其刑。

日本、德国刑法正是清末民初我国刑法的重要参照^[15]。

目前，在外国的刑法中，特免的范围进一步扩大了，不仅有亲情的特免，还有工作关系及其他事务的特免。这种情形正是指出了人性之共同处，即所谓具体的普遍性。

有人认为，西方的容隐制是以权利为出发点，中国古代的容隐制只是义务，不涉及权利。他们认为，孔孟讲亲亲，若人各亲其亲，那么，当人与人之间存在着宗族信仰或者利益上的冲突时，个人无疑具有维护宗族集体利益的义务。其实，这个说法是有问题的。我们知道，权利和义务是一对相连、相关的概念，两者不可能完全分开。当个人以履行义务的形式去维护宗族集体利益时，他自然也会受到宗族利益的维护，这是他享受到的权利。举例来说，所谓“敬宗”是义务，但是，族长“收族”则是族民的“权利”。而且，更为重要的是，族民的“亲亲”之仁，相对族外的任何势力而言则是权利。亲亲、容隐，正是个人权利得到部分或者不同程度之保障的证明，它抵御着拷问、告奸、株连等残酷的专制制度，维护着亲情的本原，减缓着非人性的暴行。由亲亲观念开展出的中国古代法律史上的实践，保障了人的某种权利，维护着社会道德的昌明和社会秩序的和谐。大家知道，在传统社会中，有各种可调控社会的因素，不只是唯一的君权就能维持社会的稳定与发展。我们更不能把儒家与君主体制完全看成一体，有时候儒家恰恰是以老百姓的生存权、财产权、弱者保护权、受教育权、参与政治权以及亲属权或宗族权来抗衡权力结构的压榨的，抗衡君权或当时国家与地方政权的滥用权力。

从前面我转述的有关专家们对中国法制史的叙述中，我们已经看到，我国古代的证人拒证权制度比较发达，清末特别是民国时期的法制改革，体现了中国古代容隐制对西方特免权的引进，以及与现代法律的衔接。容隐是权利与义务的结合，那些张口闭口讲传统中国思想里没有权利意识的人，有必要检讨一下。权利、正义云云，都是具体的、历史的。

我们应该更全面地思考人的存在。在现实世界中，人常常面临着多重身份、角色与责任，人不只是一个法律的存在，天下家国的安定，也不只是倚靠孤独的法律便能成功，情理、人性的维系，应该说是维护社会和谐的基础。在引进西方有关公平、公正、正义等理念的同时，我们不应完全抛弃中国传统文化的“仁爱”人道的精髓。“亲亲互隐”、容隐制正是传统儒家留给我们的宝贵的道德和法律资源，结合这些资源来处理现实的法治问题，必将使我们的法治建设达到一个新的高度，必将使人类社群的发展更为健康。

前面我已说到，我国法律文化的容隐制其实与现代人权的维护有内在的关联。“亲亲互隐”和容隐制反映出中国伦理法系的精神，它是符合人性、人道的，因而是最具有普遍性的。“父子互隐”与人权并不违背，而恰恰包含着尊重和维护人权的因素。让亲人从亲人的证人席上走开，恰恰极其具有现代性。令人遗憾的是，20世纪50年代初以来，中国大陆地区以批判“封建文化传统”与“封建法律”为理由，废止了清末民初律法的亲属容隐条文，在某些方面产生了极不好的后果。

“五四”和“文革”以来，在我国，亲情沦丧已持续了太久。此时此刻，我们讨论儒家的“亲亲互隐”和容隐制，这对于修正和补订现行的、沿袭革命法律的刑事诉讼法之相关内容，无疑有着现实的意义。

我想强调的是，我关注“亲亲互隐”和容隐制，是从现实出发的。我是经历过“文革”的人，如今进入花甲之年。1966年“文革”轰轰烈烈的时候，我是高中三年级的学生，我亲眼目睹了父子之间的残害，夫妻相互的揭发，兄弟间的反目，学生对师长的蹂躏，真是令人心酸，那一幕幕残酷的镜头，至今还在我的脑海中时时浮现。那就是孟子所谓“人相食”的悲剧呵！在“文化大革命”中，亲情被阶级斗争所代替，父子、夫妇间相互揭发，人人自危，那正是整个社会政治、伦理和家庭伦理出现大问题大危机的时候。尊重隐私是人类文明生活的一个必要条件，如像“文化大革命”中那样，让所有的人把心灵深处的欲望等都挖掘出来，那么社会生活，或说文明的社会生活将是不可能的。私领域之中最为亲密的关系，如家庭之父子、兄弟、夫妇等亲情，继而朋友、师生等情谊如都遭到破坏，彼此落井下石，揭发出卖，甚至私底下的言行也成为判为犯罪的证据，那只能是“文化大革命”中出现的惨状。

到目前为止，中国大陆、朝鲜、古巴、越南等少数国家或地区的《刑法》、《刑事诉讼法》等，不允许亲情回避。而全世界，无论是西方的三大法系——大陆法系、英美法系和前苏联社会主义国家法系，还是东亚法系，韩国、日本与我国台湾地区等，都将容隐制保存了下来。我有一些法学界的师友，比如著名的法学家、刑法学泰斗、武汉大学的马克昌先生，著名的法学家、西南政法大学的俞荣根教授等，都在不断呼吁，应该修改我国法律中的某些条文。

我建议，为了国家民族的可持续发展与构建和谐社会，为建设更加文明的社会主义文化，切实肯定并保护公民的人权、亲情权、隐私权等，我国立法机构应尽快讨论，继而修订《刑法》第三百零五、三百一十条，《刑事诉讼法》第四十五、四十七、四十八、九十八、一百一十条，《民事诉讼法》第六十五、七十条，《行政诉讼法》第三十四条，人民检察院《刑事诉讼规则》第一百五十七、一百六十、一百七十四条等。允许亲属容隐拒证，可能增加我们的司法成本，但从长治久安的角度出发，从中国特色社会主义的社会文化的合理建构出发，仍是很有必要的。维系亲情，恰好是维系和谐社会的基础。法治部门运用公权力调集证据，哪怕是花更多更大成本，也不能逼供亲人。亲人不招供，就判处窝藏罪，我认为，这是最无人性的。

谈一个具体事例：“佘祥林案”。为什么佘祥林的冤狱那么多年没有解决？派出所的人把佘祥林的亲人（母亲、兄弟）抓起来拷问拷打，他的母亲因此蹲监狱，后来郁郁寡欢而死。为什么会这样？我想，与我们在法律条文上取消了容隐制有关系。

总之，我重视的是：中西哲学、法学、伦理学思想资源中的沟通性与共同性的因素，先秦与古希腊的可通约的方面，孔孟儒学透显的人性的光辉与人类性的价值，以及如何深刻地体认与发掘前现代文明、非西方思想资源中所具有的现代性、普世性的因素与价值。我的现实性的考量，即是希望接上人类的，包括西方三大法系，包括有法律文书为证的我国自秦代至民国的法律史上容隐思想与制度的传统，反思今天的法律条文中的不合情理的成分，使现代法治社会的建构更加健康与人性化，更加公平正义。近几年我积极组织讨论“亲亲相隐”问题，正是从对现实民众的人权、人性的关怀出发的。

[1]请详见郭齐勇：《也谈“子为父隐”与孟子论舜》，《哲学研究》2002年第10期；郭齐勇、丁为祥：《也谈本相与角色》，《中国哲学史》（季刊）2004年第1期；郭齐勇、龚建平：《“德治”语境中的“亲亲相隐”》，《哲学研究》2004年第7期；郭齐勇主编：《儒家伦理争鸣集——以“亲亲互隐”为中心》，湖北教育出版社2004年版。其中一些重要的讨论文章及引起讨论的相关论文已被译为英文在美国出版的《当代中国思想》、《道》等刊物上发表。请见Dao:A Journal Of Comparative Philosophy，第6卷第1期，2007年；Contemporary Chinese Thought，第39卷第1期，2007年至2008年冬季号等。此外，《道》2008年还将有一期讨论专辑。

[2]参见庄耀郎：《〈论语〉论“直”》，台湾《教学与研究》1995年第17期。

[4]参见庄耀郎：《〈论语〉论“直”》，台湾《教学与研究》1995年第17期。

[6]参见龚建平：《逻辑是否可以取代仁德》，载南京《学海》2007年第2期，第28页。

[7]牟宗三：《宋明儒学的问题与发展》，华东师范大学出版社2004年版，第109页。

[8]《游叙弗伦篇》见王晓朝译《柏拉图全集》第一卷，人民出版社2002年版。“游叙弗伦”，王译为“欧绪弗洛”。

[9]参见陈乔见：《逻辑、理性与反讽》，载南京《学海》2007年第2期，第7—9页。

[10]参见林桂榛：《苏格拉底对“子告父”表示赞赏吗？》，《江苏社会科学》2007年第4期。

[11]郭齐勇主编：《儒家伦理争鸣集——以“亲亲互隐”为中心》，湖北教育出版社2004年版。

[12]中山大学陈壁生的博士论文：《亲亲相隐：从经典、故事到传统》，2007年6月通过，指导教师：陈少明教授。

[13]吴丹红：《特免权制度的中国命运——基于历史文本的考察》，载《证据学论坛》第十卷，中国检察出版社2005年版，第370页。

[15]正是通过“父子相隐”及中华法文化传统与西方现代平等、权利意识的结合，以及对日本、德国的法律条文的借鉴，才有了清末民初刑法制度的确立。