5.1.2　创造性

《专利法》第22条对发明和实用新型的创造性作了分别规定。具备创造性的发明同申请日以前已有的技术相比，对于发明专利，应具有突出的实质性特点和显著的进步；对于实用新型，应具有实质性特点和进步。授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。因此，发明和实用新型具备创造性是授予其专利权的必要条件之一。

1.基本概念

(1)创造性

创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。

(2)已有的技术

已有的技术，是指申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，也即现有技术。在申请日以前由他人向专利局提出过申请，并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中的内容，不属于现有技术，因此，在评定发明或实用新型创造性时不予考虑。

(3)所属技术领域的技术人员

发明或者实用新型是否具备创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验的手段和能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应该具有从其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。在判断创造性时，该技术领域的技术人员应当看做是本领域的普通技术人员，他的知识和能力应当作为判断创造性的基础。设定这一概念的目的，在于统一审查标准，尽量避免专利局审查员主观因素的影响。

(4)突出的实质性特点

发明有突出的实质性特点，是指发明相对于现有技术，对所属技术领域的技术人员来说，是非显而易见的。如果发明是其所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上通过逻辑分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。

(5)显著的进步

发明有显著的进步，是指发明与最接近的现有技术相比能够产生有益的技术效果，比如，发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表某种新的技术发展趋势。

2.发明创造性的审查原则和基准

一件发明专利申请是否具备创造性，只有在该发明具备新颖性的条件下才予以考虑。

(1)审查原则

审查发明是否具备创造性时，应当审查发明是否具有突出的实质性特点，同时还应当审查发明是否具有显著的进步。在评价发明是否具有创造性时，专利局不仅要考虑发明技术解决方案本身，而且还要考虑发明要解决的技术问题和所产生的技术效果，将其作为一个整体来看待。与新颖性“单独对比”的审查原则不同，审查创造性时，专利局可以将一份或者多份对比文件中的不同的技术方案组合在一起进行评判。如果一项独立权利要求具备创造性，则不再审查该独立权利要求的从属权利要求的创造性。

(2)审查基准

突出的实质性特点和显著的进步的审查基准是评定发明有无创造性的基准。

①突出的实质性特点的判断。突出的实质性特点的判断，是指将要求保护的发明与现有技术对比，并确定其技术方案是否具有突出的实质性特点的过程。若特点是显而易见的，则有突出的实质性特点。一般可分为以下3个步骤：

a.找出最接近的现有技术。最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。最接近的现有技术，通常与要求保护的发明技术领域相同，并且所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多。应当注意的是，在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术。

b.确定发明的区别特征和其实际解决的技术问题。审查中，专利局应当客观分析确定发明所解决的技术问题，为此，首先应当分析要求保护的发明与最接近的现有技术有哪些区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明所解决的技术问题。从这个意义上说，发明所解决的技术问题，是指对最接近的现有技术改进、以获得由发明产生的优于该最接近现有技术的效果的技术任务。审查过程中，由于专利局所认定的最接近的现有技术可能不同于申请人在说明书中所描述的现有技术，因此，基于最接近的现有技术确定的技术问题，可能不同于说明书中所描述的“技术问题”。这种情况下，应当根据专利局所认定的最接近的现有技术重新确定“技术问题”。重新确定的“技术问题”的范围可能要依据每个具体申请的情况而定。作为一个原则，发明的任何技术效果都可以作为重新确定技术问题的基础，只要所述的技术效果是本领域的技术人员从该申请说明书中所记载的内容能够得知的技术效果即可。

c.判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。在该步骤中，要从最接近的现有技术和发明所解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是不是显而易见的。判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近现有技术以解决其存在的技术问题(即发明实际解决的技术问题)的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，改进该最接近现有技术并获得要求保护的发明。

下述情况，通常认为现有技术中存在上述“技术启示”：

(i)所述区别特征为公知常识，例如，公知的教科书或者工具书披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段；

(ii)所述区别特征为与最接近的现有技术相关的技术手段，例如，同一份对比文件其他部分披露的技术手段，该技术手段在该其他部分所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同；

(iii)所述区别特征为另一篇对比文件中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。

②显著的进步。在评价发明是否具有显著的进步时，主要应当考虑发明是否具有有益的技术效果。以下情况，通常应当认为发明具有有益的技术效果，具有显著的进步：

a.发明与最接近的现有技术相比具有更好的技术效果，例如，质量改善、产量提高、节约能源、防治环境污染等；

b.发明提供了一种技术构思不同的技术方案，其技术效果能够基本上达到现有技术的水平；

c.发明代表某种新技术发展趋势；

d.尽管发明在某些方面有负面效果，但在其他方面具有明显积极的技术效果。

(3)辅助性审查基准

在特定情况下，通常要用到一些辅助性的判断基准。

①发明解决了人们一直渴望解决、但始终未能获得成功的技术难题。某个科学技术领域中的技术难题，人们长久渴望解决，经发明者的努力，予以解决了，这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。例如，自有农场以来，人们一直期望解决在农场牲畜(如奶牛)身上无痛而且不损坏牲畜表皮地打上永久性标记的技术问题，某发明人基于冷冻能使牲畜表皮着色这一发现而发明了一项冷冻“烙印”的方法，成功地解决了这个技术问题，该发明具备创造性。

②发明克服了技术偏见。技术偏见是指在某段时间内、某个技术领域中，技术人员对某个技术问题普遍存在的、偏离客观事实的认识，它引导人们不去考虑其他方面的可能性，阻碍人们对该技术领域的研究和开发。如果发明克服了这种技术偏见，采用了人们由技术偏见而舍弃的技术手段，从而解决了技术问题，则这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。例如，对于电动机的换向器与电刷间界面，通常认为越光滑接触越好，电流损耗也越小，一项发明将换向器表面制出一定粗糙度的细纹，其结果是电流损耗更小，优于光滑表面，该发明克服了技术偏见，具备创造性。

③发明取得了预料不到的技术效果。发明取得了预料不到的技术效果，是指发明同现有技术相比，其技术效果产生“质”的变化，具有新的性能；或者产生“量”的变化，超出人们预期的想象。这种“质”的或者“量”的变化，对所属技术领域的技术人员来说，事先无法预测或者推理出来。当发明产生了预料不到的技术效果时，一方面说明发明具有显著的进步，同时也反映出发明的技术方案是非显而易见的，具有突出的实质性特点，具备创造性。例如，一项“深冷处理及化学镀镍—磷—稀土工艺”的发明，发明的内容是公知的深冷处理和化学镀的组合，现有技术在深冷处理后需要对工件采用非常规温度回火处理，以消除应力，稳定组织和性能。本发明在深冷处理后，对工件不作回火或时效处理，而在(80±10)℃的镀液中进行化学镀，这不但省去了所说的回火或时效处理，还使该工件仍具有稳定的基体组织以及耐磨、耐蚀并与基体结合良好的镀层，这种发明的技术效果，对该发明所属技术领域的技术人员来说，是难以预先想到的，因而，该发明具备创造性。

④发明在商业上获得成功。当发明的产品在商业上获得成功时，如果这种成功是由于发明的技术特征直接导致的，则一方面反映了发明具有有益效果，同时也说明了发明是非显而易见的，因而这类发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。但是，如果商业上的成功是由于其他原因所致，例如由于销售技术的改进或者广告宣传造成的，则不能作为判断创造性的依据。

3.几种不同类型发明的创造性判断

应当注意的是，本节中发明类型的划分主要是依据发明与最接近的现有技术的区别特征的特点做出的，这种划分仅是参考性的，专利局在审查申请案时，不能生搬硬套，而要根据每项发明的具体情况，公正地做出判断。以下就几种不同类型发明的创造性判断举例说明。

(1)开拓性发明

一种全新的技术解决方案，在技术史上未曾有过先例，它为人类科学技术在某个时期的发展开创了新纪元，这种发明称为开拓性发明。开拓性发明同现有技术相比，具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。例如，中国的四大发明——指南针、造纸术、活字印刷和火药。此外，作为开拓性发明的还有蒸汽机、白炽灯、收音机、雷达、激光器等。

(2)组合发明

组合发明，是指将某些技术方案进行组合，构成一项新的技术方案，以解决现有技术客观存在的技术问题。在进行组合发明创造性的判断时通常需要考虑：组合后的各技术特征在功能上是否彼此相互支持、组合的难易程度、现有技术中是否存在组合的启示以及组合后的技术效果等。

①显而易见的组合。如果要求保护的发明仅仅是将某些已知产品或方法组合或连接在一起，各自以其常规的方式工作，而且总的技术效果是各组合部分效果之总和，组合后的各技术特征之间在功能上无相互作用关系，仅仅是一种简单的叠加，或称之为“拼凑”，则这种组合发明不具备创造性。

【例如】一项带有电子表的圆珠笔的发明，发明的内容是将已知的电子表安装在已知的圆珠笔的笔身上。将电子表同圆珠笔组合后，两者仍各自以其常规的方式工作，在功能上没有相互作用关系，只是一种简单的叠加，因而这种组合发明不具备创造性。此外，如果组合仅仅是公知结构的变型，或者组合处于常规技术继续发展的范围之内，而没有取得预料不到的技术效果，则这样的组合发明不具备创造性。

②非显而易见的组合。如果组合的各技术特征在功能上彼此支持，并取得了新的技术效果，或者说组合后的技术效果比每个技术特征效果的总和更优越，则这种组合具有突出的实质性特点和显著的进步，发明具备创造性。其中组合发明的每个单独的技术特征本身是否完全或部分已知并不影响对该发明创造性的评价。

【例如】一项“深冷处理及化学镀镍—磷—稀土工艺”的发明就是组合发明，发明的内容是将公知的深冷处理和化学镀相互组合，现有技术在深冷处理后需要对工件采用非常规温度回火处理，以消除应力，稳定组织和性能。本发明在深冷处理后，对工件不作回火或时效处理，而是在(80±10)℃的镀液中进行化学镀，这不但省去了所说的回火或时效处理，还使该工件仍具有稳定的基体组织以及耐磨、耐蚀并与基体结合良好的镀层，这种组合发明的技术效果，对本领域的技术人员来说，是难以预先想到的，因而，该发明具备创造性。

(3)选择发明

选择发明，是指从现有技术中公开的宽范围中，有目的地选出现有技术中未提到的窄范围或个体的发明。在进行选择发明创造性的判断时，选择所带来的预料不到的技术效果是考虑的主要因素。选择发明是化学领域中常见的一种发明类型，其创造性的判断主要参考发明的技术效果。

①如果发明仅仅是从一些已知的可能性中进行选择，或者发明仅是从一些具有相同可能性的技术方案中选出一种，而选出的方案未能取得预料不到的技术效果，则该发明不具备创造性。

【例如】现有技术中存在很多加热的方法，一项发明是在已知的采用加热的化学反应中选用一种公知的电加热法，该选择发明没有取得预料不到的技术效果，因而该发明不具备创造性。

②如果发明是在可能的、有限的范围内选择具体的尺寸、温度范围或者其他参数，而这些选择可以由本领域的技术人员通过常规手段得到并且没有产生预料不到的技术效果，则该发明不具备创造性。

【例如】一项已知反应方法的发明，其特征在于规定一种惰性气体的流速，而确定流速是本领域的技术人员能够通过常规计算得到的，因而该发明不具备创造性。

③如果发明是可以从现有技术中直接推导出来的选择，则该发明不具备创造性。

【例如】一项改进组合物Y的热稳定性的发明，其特征在于确定了组合物Y中某组分X的最低含量，实际上，该含量可以从组分X的含量与组合物Y的热稳定性关系曲线中推导出来，因而该发明不具备创造性。

④如果选择发明的技术解决方案能够取得预料不到的技术效果，则具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。

【例如】在一份制备硫代氯甲酸的现有技术对比文件中，催化剂羧酸酰胺和/或尿素相对于原料硫醇，其用量比大于0、小于等于100%(mo1)；在给出的例子中，催化剂用量比为2%～13%(mo1)，并且指出催化剂用量比从2%(mo1)起，产率开始提高；此外，一般专业人员为提高产率，也总是采用提高催化剂用量比的办法。一项制备硫代氯甲酸方法的选择发明，采用了较小的催化剂用量比(0.02%～0.2%(mo1))，提高产率为11.6%～35.7%，大大超出了预料的产率范围，并且还简化了对反应物的处理工艺。这说明，该发明选择的技术方案，产生了预料不到的技术效果，因而该发明具备创造性。

(4)转用发明

转用发明，是指将某一技术领域的现有技术转用到其他技术领域中的发明。在进行转用发明的创造性判断时通常需要考虑：转用的技术领域的远近、是否存在相应的技术启示、转用的难易程度、是否需要克服技术上的困难、转用所带来的技术效果等。

①如果转用是在类似的或者相近的技术领域之间进行的，并且未产生预料不到的技术效果，则这种转用发明不具备创造性。

【例如】将用于柜子的支撑结构转用到桌子的支撑，这种转用发明不具备创造性。

②如果这种转用能够产生预料不到的技术效果，或者克服了原技术领域中未曾遇到的困难，则这种转用发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。

【例如】一项潜艇副翼的发明，现有技术中潜艇在潜入水中时是靠自重和水对它产生的浮力相平衡停留在任意点上，上升时靠操纵水平舱产生浮力，而飞机在航行中完全是靠主翼产生的浮力浮在空中，发明借鉴了飞机中的技术手段，将飞机的主翼用于潜艇，使潜艇在起副翼作用的可动板作用下产生升浮力或沉降力，从而极大地改善了潜艇的升降性能。由于将空中技术运用到水中需克服许多技术上的困难，且该发明取得了极好的效果，所以该发明具备创造性。

(5)已知产品的新用途发明

已知产品的新用途发明，是指将已知产品用于新的目的的发明。在进行已知产品新用途发明的创造性判断时通常需要考虑：新用途与现有用途技术领域的远近、新用途所带来的技术效果等。

①如果新的用途仅仅是使用了已知材料的已知的性质，则该用途发明不具备创造性。

【例如】将作为润滑油的已知组合物在同一技术领域中用作切削剂，这种用途发明不具备创造性。

②如果新的用途是利用了已知产品新发现的性质，并且产生了预料不到的技术效果，则这种用途发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。

【例如】将作为木材杀菌剂的五氯酚制剂用作除草剂而取得了预料不到的技术效果，该用途发明具备创造性。

(6)要素变更的发明

要素变更的发明，包括要素关系改变的发明、要素替代的发明和要素省略的发明。在进行要素变更发明的创造性判断时通常需要考虑：要素关系的改变、要素替代和省略是否存在技术启示、其技术效果是否可以预料等。

①要素关系改变的发明。要素关系改变的发明，是指发明与现有技术相比，其形状、尺寸、比例、位置及作用关系等有了变化。

a.如果要素关系的改变没有导致发明效果、功能及用途的变化，或者发明效果、功能及用途的变化是可预料到的，则发明不具备创造性。

【例如】现有技术公开了一种刻度盘固定不动、指针转动式的测量仪表，一项发明是指针不动而刻度盘转动的同类测量仪表，该发明与现有技术之间的区别仅是要素关系的调换，即“动静转换”。这种转换并未产生预料不到的技术效果，所以这种发明不具备创造性。

b.如果要素关系的改变导致发明产生了预料不到的技术效果，则发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。

【例如】一项有关剪草机的发明，其特征在于刀片斜角与公知的不同，其斜角可以保证刀片的自动研磨，而现有技术中所用刀片的角度没有自动研磨的效果。该发明通过改变要素关系，产生了预料不到的技术效果，因此具备创造性。

②要素替代的发明。要素替代的发明，是指已知产品或方法的某一要素由其他已知要素替代的发明。

a.如果发明是相同功能的已知手段的等效替代，或者是为解决同一技术问题，用已知最新研制出的具有相同功能的材料替代公知产品中的相应材料，或者是用某一公知材料替代公知产品中的某材料，而这种公知材料的类似应用是已知的，且没有产生预料不到的技术效果，则该发明不具备创造性。

【例如】一项涉及泵的发明，与现有技术相比，该发明中的动力源是液压马达替代了现有技术中使用的电机，这种等效替代的发明不具备创造性。

b.如果要素的替代能使发明产生预料不到的技术效果，则该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。

③要素省略的发明。要素省略的发明，是指省去已知产品或者方法中的某一项或多项要素的发明。

a.如果发明省去一项或多项要素后其功能也相应地消失，则该发明不具备创造性。

【例如】一种涂料组合物发明，与现有技术的区别在于不含防冻剂。由于取消使用防冻剂后，该涂料组合物的防冻效果也相应消失，因而该发明不具备创造性。

b.如果发明与现有技术相比，发明省去一项或多项要素后，依然保持原有的全部功能，或者带来预料不到的技术效果，则具有突出的实质性特点和显著的进步，该发明具备创造性。

【例如】一项产品发明省去了一个或多个零部件或者一项方法发明省去一步或多步工序后，带来预料不到的技术效果，则该发明具备创造性。

4.创造性审查时应当注意的问题

(1)创立发明的途径

不管发明者在创立发明的过程中是历尽艰险，还是唾手而得，都不应当影响对该发明创造性的评价。绝大多数发明是发明者创造性劳动的结晶，是长期科学研究或者生产实践的总结，但是，也有一部分发明是偶然做出的。例如，公知的汽车轮胎具有很好的强度和耐磨性能，它曾经是由于一名工匠在准备黑色橡胶配料时，把决定加入3%的碳黑错用为30%而造成的。事实证明，加入30%的碳黑生产出来的橡胶具有原先不曾预料到的高强度和耐磨性能，尽管它是由于操作者偶然的疏忽而造成的，但不影响该发明具备创造性。

(2)避免“事后诸葛亮”

发明的创造性审查时，由于专利局是在了解了发明内容之后才做出判断，因而容易对发明的创造性估计偏低，从而犯“事后诸葛亮”的错误。因此，对发明的创造性评定是由发明所属技术领域的技术人员依据申请日以前的现有技术与发明进行比较而做出的，以减少和避免主观因素的影响。

(3)对预料不到的技术效果的考虑

在创造性的判断过程中，考虑发明的技术效果有利于正确评价发明的创造性。如果发明与最接近的现有技术相比具有预料不到的技术效果，则不必再怀疑其技术方案是否具有突出的实质性特点，可以确定发明具备创造性。但是，应当注意的是，如果通过一些技术方法解决了技术难题或技术偏见，可以判断出发明的技术方案对本领域的技术人员来说是非显而易见的，且能够产生有益的技术效果，则发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性，此种情况不应过于强调发明是否具有预料不到的技术效果。

(4)对要求保护的发明进行审查

发明是否具备创造性是针对要求保护的发明而言的，因此，对发明创造性的评价应当针对权利要求限定的技术方案进行。发明对现有技术做出贡献的技术特征，比如，使发明产生预料不到的效果的技术特征，或者体现发明克服技术偏见的技术特征，应当写入权利要求中；否则，即使说明书中有记载，评价发明的创造性时也不予考虑。此外，创造性的判断，应当针对权利要求限定的技术方案整体进行评价，即评价技术方案是否具备创造性，而不是评价某一技术特征是否具备创造性。