3.4.2　不授予专利权的客体(技术领域)

不授予专利权的客体不仅适用于发明，也适用于实用新型。

1.科学发现

科学发现是指人们通过观察、分析和研究，揭示出客观上已经存在的而人们尚未知道或认识的东西。科学理论是对自然界认识的总结，是更为广义的发现。它们都属于人们认识的延伸。这些被认识的物质、现象、过程、特性和规律不同于对产品、方法及其改进所提出的新的技术方案，不是专利法意义上的发明创造，因此不能被授予专利权。例如，发现卤化银在光照下有感光特性，这种发现不能被授予专利权，但是根据这种发现制造出的感光胶片以及此感光胶片的制造方法则可以被授予专利权。

再者，因为科学发现和科学原理不能直接物化为产品，更不能因为发现这些自然规律和原理而排斥其他人早已享有的利用这些自然规律和原理的权利。例如能量守恒定律，又如从自然界找到一种以前未知的以天然形态存在的物质等，这些属于自然法则和自然现象，仅仅是一种发现，没有创作行为涉入，不能被授予专利权。

对科学发现不授予专利，其原因在于如果对科学发现赋予专有权的保护，不仅会妨碍科学技术的发展，而且在实践中也难以施行。“科学发现”是一种智力成果，能依法获得发现权。但需要注意的是，对人类智力活动成果自身用途的新发现与“科学发现”不同，这种发现被称为“应用发明”，能被授予专利权。

应当指明，发明和发现虽有本质不同，但两者关系密切。通常，很多发明都是建立在发现的基础之上的，进而发明又促进了发现。发明与发现的这种密切关系在化学物质的“用途发明”上表现最为突出，当发现某种化学物质的特殊性质之后，利用这种性质的“用途发明”则应运而生。

2.智力活动的规则和方法

智力活动，是指人的思维运动，它源于人的思维，经过思维推理、分析和判断产生出抽象的结果，或者必须经过人的思维运动作为媒介才能间接地作用于自然产生结果，它仅是指导人们对信息进行思维、识别、判断和记忆的规则和方法，具有智力和抽象的特点。这些规则和方法的作用对象是人，即直接作用于人的思维，而与生产上的技术活动不发生直接关系。

由于其没有采用技术手段或者利用自然法则，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案。它既不符合《专利法实施细则》第2条第1款的规定，又不属于《专利法》第25条第1款第(2)项规定的情形，因此指导人们进行这类活动的规则和方法不能被授予专利权。但进行智力活动的设备、装置或者根据智力活动的规则和方法而设计制造的仪器、用具等都可以获得专利保护。当然，美国授予商业方法专利，尚属个别情况。

在判断涉及智力活动的规则和方法的发明专利申请是否属于可授予专利权的客体时，应当遵守以下原则：

(1)如果一项发明仅仅涉及智力活动的规则和方法，亦即智力活动的规则和方法本身，则不应当被授予专利权。例如：审查专利申请的特殊方法；组织、生产、商业实施和经济等管理的方法及制度；交通行车规则、时间调度表、比赛规则；演绎、推理和运筹的方法；图书分类规则、字典的编排方法、情报检索的方法、专利分类法；日历的编排规则和方法；仪器和设备的操作说明；各种语言的语法、汉字编码方法；计算机的语言及计算规则；速算法或口诀；数学理论和换算方法；心理测验方法；教学、授课、训练和驯兽的方法；各种游戏、娱乐的规则和方法；统计、会计和记账的方法；乐谱、食谱、棋谱；祛病、强身和健体的方法；疾病普查的方法和人口统计的方法；信息表述方法；计算机程序本身。

(2)如果一项发明就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，但是发明的一部分属于智力活动的规则和方法，则不应当完全排除其获得专利权的可能性，需要具体分析，按下述两种情况区别对待：

①如果发明对现有技术的贡献仅仅在于属于智力活动的规则和方法的部分，则应将该发明视为智力活动的规则和方法，不授予其专利权；

②如果发明对现有技术的贡献不在于或不仅仅在于属于智力活动的规则和方法的部分，则不能依据《专利法》第25条第1款第(2)项拒绝授予其专利权。

3.疾病的诊断和治疗方法

疾病的诊断和治疗方法是指以有生命的人体或者动物体为直接实施对象，进行识别、确定或消除病因或病灶的过程。这种疾病的诊断和治疗方法，是以人和动物为实施对象，其诊断和治疗方法是医护人员的经验体现，不能在工业上应用，不具有实用性，所以也不是专利法上所说的发明创造。但是，对血液、毛发、尿样等脱离了人体的物质的化验方法则不属于疾病的诊断和治疗方法，只要其具备专利条件，就可被授予专利权。在疾病诊断和治疗中所用的仪器、器械、装置等医疗设备，以及在疾病诊断和治疗方法中使用的物质或材料可以在工业上制造的，都可以和普通产品一样获得专利保护。

(1)属于诊断方法的发明

一项与疾病诊断有关的方法只有同时满足以下3个条件，才属于不授予专利权的诊断方法：①以有生命的人体或动物体为对象；②以获得疾病诊断结果为直接目的；③包括诊断全过程。

审查员在判断一项与疾病诊断有关的方法发明是否真正属于疾病的诊断方法时，不仅应当考虑该方法是否在表述形式上包含了上述条件的全部内容，而且应当分析该发明实质上是否满足上述条件。比如，一项发明仅仅涉及从人体获取生理参数的方法，从表述形式上看，并不满足上述3个条件，但是如果根据现有技术中的医学知识，只要知晓所说的生理参数，就能直接获得疾病的诊断结果，则该发明实质上也是一种诊断方法，仍然不能被授予专利权。按照上述规则，以下方法不能被授予专利权：诊脉法、足诊法、X光诊断法、超声诊断法、胃肠造影诊断法、内窥镜诊断法、同位素示踪诊断法、红外光无损诊断法。

(2)不属于诊断方法的发明

并非所有与诊断有关的发明方法都不给予专利保护。有些发明方法看起来与疾病诊断有关，或者终极目的仍然是诊断疾病，但是它们的直接目的不是诊断疾病，则不能依据《专利法》第25条第1款第(3)项的规定拒绝授予其专利权，以下几类发明方法就属于这种情况：

①直接目的不是获得诊断结果，而只是从活的人体或动物体获取作为中间结果的信息和/或处理信息(形体参数、生理参数或其他参数)的方法(对此需要说明的是，只有当根据现有技术中的医学知识从所获得的信息本身不能够直接得出疾病的诊断结果时，这些信息才能被认为是中间结果)；

②对已经脱离人体或动物体的组织、体液或排泄物进行处理或检测的方法；

③在已经死亡的人体或动物体上实施的病理解剖方法。

(3)属于治疗方法的发明

治疗方法，是指为使有生命的人体或者动物体恢复或获得健康或减少痛苦，进行阻断、缓解或者消除病因或病灶的过程。治疗方法包括以治疗为目的或者具有治疗性质的各种方法，预防疾病或者免疫的方法也被视为治疗方法。对于既可能包含治疗目的，又可能包含非治疗目的的方法，应当明确说明该方法用于“非治疗目的”，否则不能被授予专利权。

不能被授予专利权的治疗方法指以治疗或预防疾病为直接目的、在有生命的人体或动物体上实施的方法。以下各项中列举的方法都属于或者应当视为不能被授予专利权的治疗方法：

①外科手术治疗方法、药物治疗方法、心理疗法；

②以治疗为目的的针灸、麻醉、推拿、按摩、刮痧、气功、催眠、药浴、空气浴、阳光浴、森林浴和护理方法；

③以治疗为目的利用电、磁、声、光、热等种类的辐射刺激或照射人体或者动物体的方法；

④以治疗为目的采用涂敷、冷冻、透热等方式的治疗方法；

⑤为预防疾病而实施的各种免疫方法；

⑥为实施外科手术治疗方法和药物治疗方法采用的辅助方法，如返回同一主体的器官或组织的处理方法、血液透析方法、麻醉深度监控方法、药物内服方法、药物注射方法、药物外敷方法等；

⑦以治疗为目的的受孕、避孕、增加精子数量、体外受精、胚胎转移等方法；

⑧以治疗为目的的整容、肢体拉伸、减肥、增高方法；

⑨处置人体或动物体伤口的方法，如伤口消毒方法、包扎方法；

⑩以治疗为目的的其他方法，如人工呼吸方法、输氧方法。

需要指出的是，虽然使用药物治疗疾病的方法是不能被授予专利权的，但是，药物本身是可以被授予专利权的。

(4)不属于治疗方法的发明

如果一种以人体或者动物体为实施对象的方法本身的目的不是治疗，或者其直接目的不是治疗，则不得授予其专利权。例如以下几类方法：

①以治疗肢体或器官残缺为目的而制造假肢或者假体的方法，以及为制造该假肢或者假体而实施的测量方法。如一种制造假牙的方法，该方法包括在病人口腔中制作牙齿模具，而在体外制造假牙，虽然其最终目的是治疗，但是该方法本身的目的是制造出合适的假牙。

②通过非外科手术方式处置动物体以改变其生长特性的畜牧业生产方法。例如，通过对活羊施加一定的电磁刺激促进其增长、提高羊肉质量或增加羊毛产量的方法。

③动物屠宰方法。

④对于已经死亡的人体或动物体采取的处置方法。例如解剖、整理遗容、尸体防腐、制作标本的方法。

⑤单纯的美容方法，即不介入人体或不产生创伤的美容方法，包括在皮肤、毛发、指甲、牙齿外部可为人们所视的部位局部实施的、非治疗目的的身体除臭、保护、装饰或者修饰方法。

⑥为使处于非病态的人或者动物感觉舒适、愉快或者在诸如潜水、防毒等特殊情况下输送氧气、负氧离子、水分的方法。

⑦杀灭人体或者动物体外部(皮肤或毛发上，但不包括伤口和感染部位)的细菌、病毒、虱子、跳蚤的方法。

(5)外科手术方法

外科手术方法，是指使用器械对有生命的人体或者动物体实施的剖开、切除、缝合、文刺等创伤性或者介入性治疗或处置的方法，这种外科手术方法不能被授予专利权。但是，对于已经死亡的人体或者动物体实施的外科手术方法，只要该方法不违反《专利法》第5条，则属于可授予专利权的客体。以治疗为目的的外科手术方法，属于治疗方法，根据《专利法》第25条第1款第(3)项的规定不授予其专利权。

4.动物和植物品种

动物和植物是有生命的物体，是自然生长的，不是人们创造的产物。专利法所称的动物，是指不能自己合成，而只能靠摄取自然的碳水化合物及蛋白质来维系其生命的生物。专利法所称的植物，是指可以借助光合作用，以水、二氧化碳和无机盐等无机物合成碳水化合物、蛋白质来维系生存，并通常不发生移动的生物。根据专利法规定，动物和植物品种不能被授予专利权，但微生物不属于动物和植物范畴。所谓微生物发明是指利用各种细菌、酵母菌、病毒等微生物去生产一种化学物质(如抗生素)或者分解一种物质(如油污等)的发明，不仅其方法可以获得专利保护，利用这种方法获得的产品也可以获得专利保护。

动物和植物品种可以通过专利法以外的其他法律获得保护，例如，植物新品种可以通过《植物新品种保护条例》给予保护。根据《专利法》第25条第2款的规定，对动物和植物品种的生产方法，可以授予专利权。但这里所说的生产方法是指非生物学的方法，不包括生产动物和植物主要是生物学的方法。一种方法是否属于“主要是生物学的方法”，取决于在该方法中人的技术介入程度。如果人的技术介入对该方法所要达到的目的或者效果起了主要的控制作用或者决定性作用，则这种方法不属于“主要是生物学的方法”，可以被授予专利权。例如，采用辐照饲养法生产高产牛奶的乳牛的方法，改进饲养方法生产瘦肉型猪的方法等可以被授予发明专利权。

5.原子核变换方法和用该方法获得的物质

原子核变换方法获得的物质是指用核裂变或者核聚变的方法获得的物质或者化合物。不仅原子核变换方法获得的物质不能授予专利权，而且获得这种物质的方法也不能授予专利权。原子核变换方法以及用该方法所获得的物质关系到国家的经济、国防、科研和公共生活的重大利益，不宜为单位或私人垄断，因此不能被授予专利权。

(1)原子核变换方法

原子核变换方法，是指使一个或几个原子核经分裂或者聚合，形成一个或几个新原子核的过程。例如：完成核聚变反应的磁镜阱法、封闭阱法以及实现核裂变的各种类型反应堆的方法等，这些变换方法是不能被授予专利权的。但是，为实现原子核变换而增加粒子能量的粒子加速方法(如电子行波加速法，电子驻波加速法、电子对撞法、电子环形加速法等)，不属于原子核变换方法，属于可授予发明专利权的客体。为实现核变换方法的各种设备、仪器及其零部件等，均属于可授予专利权的客体。

(2)用原子核变换方法所获得的物质

用原子核变换方法所获得的物质，主要是指用加速器、反应堆以及其他核反应装置生产、制造的各种放射性同位素，这些同位素不能被授予发明专利权。但是这些同位素的用途以及使用的仪器、设备属于可授予专利权的客体。