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专利实务教程
1.6.2.1 6.2.1 发明专利申请的审查

6.2.1 发明专利申请的审查

1.审查制度

我国发明专利采用“早期公开、延迟审查”制度。国家专利局收到申请文件后经初审合格的,在申请日起18个月时即公开其申请文件,然后再根据申请人的请求进入实质审查程序。这种审查制度与国外的不延迟完全审查制是相对应的。

在这种审查制度下,发明创造信息能够较快得以传播,但是对专利申请人可能造成不利的后果。因为一旦申请进入实质审查阶段被驳回,发明创造由于已经被公开,权利人就难以采用其他方式(如商业秘密)保护其发明创造。

2.审查程序

发明专利的审查流程如下:受理申请→初步审查→公开申请(自申请日起18个月即公开)→实质审查(自递交申请3年内)→授权公告→无效期→专利权终止。

(1)受理申请。国家专利局收到发明专利申请的请求书、说明书(有附图的应包括附图)和权利要求书后,应当发出受理通知书,明确申请日,给予申请号。对缺少上述必交文件或者有其他违反法律要求的,国家专利局不予受理或要求申请人在指定期限内补交或补正。

(2)初步审查,也称形式审查。国家专利局收到申请文件后,首先对申请文件的格式、法律要求、费用缴纳等情况作形式审查。初审不合格的,国家专利局发出通知,由申请人进行补正或陈述意见,仍然不符合专利法要求的,予以驳回。初审合格后,进入公开程序。

(3)公开申请。发明专利申请初审合格后,自申请日起满18个月,即在《发明专利公报》上公布。申请人如果希望提前公布,可以填写《提前公开请求书》,要求早日公布其申请,国家专利局在初审合格后,立即公布。

(4)实质审查。发明专利申请自申请日起3年内,国家专利局可以根据申请人随时提出的请求,对其申请进行实质审查。实质审查的主要内容有:

①对发明主题的新颖性、创造性、实用性进行审查。不符合三性要求的,书面通知申请人或代理人,在指定的期限内陈述意见,进行修改。

②单一性审查。一件申请只允许涉及一项发明。只有在几项发明之间有一个总的发明构思相互关联的情况下才被允许合案申请。对不符合单一性要求的,应通知申请人或代理人作分案处理。

③对说明书和权利要求书的审查。说明书应当清楚完整地说明发明的主要技术特征,充分公开,使同领域的技术人员能够实施,同时,还要对权利要求给予支持。权利要求应当符合法律规定的撰写要求。递交修改后的文本,不得超出原始申请文件公开的范围,否则,应陈述意见,进行补正。

如果申请人在3年之内无正当理由没有提出实质审查请求的,该申请即被视为撤回。但由于不可抗力或其他正当理由没有及时提出实审请求的,可以出具证明,再提出请求。

(5)授权公告。1985年《专利法》在实质审查后规定了审定公告和异议程序,然后再进入授权程序。修改后的专利法为了缩短审批时间,取消审定公告和异议程序,在经过实质审查后,没有发现驳回理由的,国家专利局即做出授予发明专利权的决定,发给发明专利证书、在《发明专利公报》上予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

3.单一性审查

专利申请应当符合专利法及其实施细则有关单一性的规定。《专利法》第31条第1款及其实施细则第35条对发明或者实用新型专利申请的单一性作了规定。《专利法实施细则》第42条、第43条对不符合单一性的专利申请的修改或分案作了规定。

(1)单一性要求

单一性,是指一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型,属于一个总的发明构思的两项以上发明或者实用新型,可以作为一件申请提出。也就是说,当一件申请包括几项发明或者实用新型,则只有在所有这几项发明或者实用新型之间有一个总的发明构思相互关联的情况下才被允许,这是专利申请的单一性要求。但缺乏单一性不影响专利的有效性,因此缺乏单一性不应当作为专利无效的理由。专利申请应当符合单一性的要求主要原因是:

①经济上:为了防止申请人只支付一件专利的费用而获得几项不同发明或者实用新型专利的保护。

②技术上:为了便于专利申请的分类、检索和审查。

(2)总的发明构思

《专利法实施细则》第35条规定,属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型,应当在技术上相互关联,包含一个或者多个相同或者相应的特定技术特征,其中“特定技术特征”是指在发明或者实用新型对现有技术做出的贡献中起实质性作用的那些技术特征。该条款定义了一种判断一件申请中要求保护两项以上的发明是否属于一个总的发明构思的方法。也就是说,属于一个总的发明构思的两项以上的发明在技术上必须相互关联,这种相互关联是以相同或者相应的特定技术特征表示在它们的权利要求中的。该条款还对“特定技术特征”作了定义,“特定技术特征”是专门为评定专利申请单一性而提出的一个概念,应当把它理解为是体现发明对现有技术做出贡献的那些技术特征,也就是使发明相对于现有技术具有新颖性和创造性的那些技术特征,并且应当从每一项要求保护的发明的整体上考虑后加以确定。因此,“属于一个总的发明构思”是指具有相同或者相应的特定技术特征。

(3)审查原则

①判断一件专利申请中要求保护的一组发明是否满足发明单一性的要求,就是要看权利要求中记载的技术方案的实质性内容是否属于一个总的发明构思,即判断这些权利要求中是否包含使它们在技术上相互关联的一个或者多个相同或者相应的特定技术特征。这一判断是根据权利要求的内容来进行的,必要时可以参照说明书和附图的内容。

②属于一个总的发明构思的两项以上发明的权利要求可以按以下6种方式之一撰写:

a.不能包括在一项权利要求内的两项以上产品或者方法的同类独立权利要求;

b.产品和专用于制造该产品的方法的独立权利要求;

c.产品和该产品的用途的独立权利要求;

d.产品、专用于制造该产品的方法和该产品的用途的独立权利要求;

e.产品、专用于制造该产品的方法和为实施该方法而专门设计的设备的独立权利要求;

f.方法和为实施该方法而专门设计的设备的独立权利要求。

其中,第a种方式中所述的“同类”是指独立权利要求的类型相同,即一件专利申请中所要求保护的两项以上发明仅涉及产品发明,或者仅涉及方法发明。只要有一个或者多个相同或者相应的特定技术特征使多项产品类独立权利要求之间或者多项方法类独立权利要求之间在技术上相关联,则允许在一件专利申请中包含多项同类独立权利要求。第b~f种方式涉及的是两项以上不同类独立权利要求的组合。

对于产品与专用于生产该产品的方法独立权利要求的组合,该“专用”方法使用的结果就是获得该产品,两者之间在技术上相关联。但“专用”并不意味该产品不能用其他方法制造。对于产品与该产品用途独立权利要求的组合,该用途必须是由该产品的特定性能决定的,它们在技术上相关联。对于方法与为实施该方法而专门设计的设备独立权利要求的组合,除了该“专门设计”的设备能够实施该方法外,该设备对现有技术做出的贡献还必须与该方法对现有技术做出的贡献相对应。但是,“专门设计”的含义并不是指该设备不能用来实施其他方法,或者该方法不能用其他设备来实施。

不同类独立权利要求之间是否按引用关系撰写,只是形式上的不同,不影响它们的单一性。例如,与一项产品A独立权利要求相并列的一项专用于制造该产品A的方法独立权利要求,可以写成:“权利要求1的产品A的制造方法,……”,也可以写成:“产品A的制造方法,……”。

③以上列举了6种可允许包括在一件申请中的两项以上同类或不同类独立权利要求的组合方式及适当的排列次序,但是,所列6种方式并没举尽,也就是说,在属于一个总的发明构思的前提下,除上述排列组合方式外,还允许有其他的方式;反之,凡是不属于一个总的发明构思的两项以上独立权利要求,即使按照所列举的6种方式中的某一方式撰写,也不能允许在一件申请中提出。

④评定两项以上发明是否属于一个总的发明构思,无须考虑这些发明是分别在各自的独立权利要求中要求保护,还是在同一项权利要求中作为并列选择的技术方案要求保护。此外,权利要求的排列次序也不应当影响发明单一性的判断。

⑤一般情况下,专利审查员只考虑独立权利要求之间的单一性,从属权利要求与其所从属的独立权利要求之间不存在缺乏单一性的问题。但是,在遇有形式上为从属权利要求、而实质上是独立权利要求的情况时,应当审查其是否符合单一性规定。如果一项独立权利要求由于缺乏新颖性、创造性等理由而不能授予专利权,则需要考虑其从属权利要求之间是否符合单一性。

⑥某些申请的单一性可以在检索现有技术之前确定,而某些申请的单一性则只有在考虑了现有技术之后才能确定。当一件申请中不同的发明明显不具有一个总的发明构思时,则在检索之前即可判断其缺乏单一性。例如,一件申请中包括了除草剂和割草机两项独立权利要求,由于两者之间没有相同或者相应的技术特征,更不可能有相同或者相应的特定技术特征,因而明显不具有单一性,检索前即可得出结论。然而,由于特定技术特征是体现发明对现有技术做出贡献的技术特征,是相对于现有技术而言的,只有在考虑了现有技术之后才能确定,因此,不少申请案的单一性问题常常要在检索之后才能做出判断。

当申请与现有技术比较后,在否定了第一独立权利要求的新颖性或创造性的情形下,则与其并列的其余独立权利要求之间是否还属于一个总的发明构思,应当重新确定。

(4)单一性审查的方法和举例

分析一组发明是否具有单一性的方法通常包括下述3个步骤:

①将第一项发明的主题与相关的现有技术进行比较,确定发明对现有技术做出的贡献中起实质性作用的“特定技术特征”。

②判断第二项发明中是否存在一个或者多个与第一项发明相同或者相应的特定技术特征,从而确定这两项发明是否在技术上相关联。

③如果在发明之间存在一个或者多个相同或者相应的特定技术特征,即存在技术上的关联,则可以得出它们属于一个总的发明构思的结论。相反,如果各项发明之间不存在技术上的关联,则可以做出它们不属于一个总的发明构思的结论,进而确定它们不具有单一性。

以下结合单一性的基本概念、审查原则及判断方法举例说明单一性的审查要点。

A.同类独立权利要求的单一性:

【案例1】

权利要求1:一种传送带X,特征为A。

权利要求2:一种传送带Y,特征为B。

权利要求3:一种传送带Z,特征为A和B。

现有技术中没有公开具有特征A或B的传送带,从现有技术来看,具有特征A或B的传送带不是显而易见的,且A与B不相关。

说明:权利要求1和权利要求2没有记载相同或相应的技术特征,也就不可能存在相同或者相应的特定技术特征,因此,它们在技术上没有相互关联,不具有单一性。权利要求1中的特征A是在发明对现有技术做出的贡献中起实质性作用的特定技术特征,权利要求3中包括了该特定技术特征A,两者之间存在相同的特定技术特征,具有单一性。类似地,权利要求2和权利要求3之间存在相同的特定技术特征B,具有单一性。

【案例2】

权利要求1:一种发射器,特征在于视频信号的时轴扩展器。

权利要求2:一种接收器,特征在于视频信号的时轴压缩器。

权利要求3:一种传送视频信号的设备,包括权利要求1的发射器和权利要求2的接收器。

现有技术中既没有公开也没有暗示在本领域中使用时轴扩展器和时轴压缩器,这种使用不是显而易见的。

说明:权利要求1的特定技术特征是视频信号时轴扩展器,权利要求2的特定技术特征是视频信号时轴压缩器,它们之间相互关联不能分开使用,两者是彼此相应的特定技术特征,权利要求1与2有单一性;权利要求3包含了权利要求1和2两者的特定技术特征,因此它与权利要求1或与权利要求2均有单一性。

【案例3】

权利要求1:一种插头,特征为A。

权利要求2:一种插座,特征与A相应。

本领域中没有公开和暗示具有特征A的插头及相应的插座,这种插头和插座不是显而易见的。

说明:权利要求1与2具有相应的特定技术特征,其要求保护的插头和插座是相互关联、且必须同时使用的两种产品,因此具有单一性。

【案例4】

权利要求1:一种用于直流电动机的控制电路,所说的电路具有特征A。

权利要求2:一种用于直流电动机的控制电路,所说的电路具有特征B。

权利要求3:一种设备,包括一台具有特征A的控制电路的直流电机。

权利要求4:一种设备,包括一台具有特征B的控制电路的直流电机。

从现有技术来看,特征A和B分别是体现发明对现有技术做出贡献的技术特征,而且特征A和B完全不相关。

说明:特征A是权利要求1和3的特定技术特征,特征B是权利要求2和4的特定技术特征,但A与B不相关。因此,权利要求1与3之间或者权利要求2与4之间有相同的特定技术特征,因而有单一性;而权利要求1与2或4、或者权利要求3与2或4之间没有相同或相应的特定技术特征,因而无单一性。

【案例5】

权利要求1:一种灯丝A。

权利要求2:一种用灯丝A制成的灯泡B。

权利要求3:一种探照灯,装有用灯丝A制成的灯泡B和旋转装置C。

与现有技术文献公开的用于灯泡的灯丝相比,灯丝A是新的并具有创造性。

说明:该3项权利要求具有相同的特定技术特征灯丝A,因此它们之间有单一性。

【案例6】

权利要求1:一种制造产品A的方法B。

权利要求2:一种制造产品A的方法C。

权利要求3:一种制造产品A的方法D。

与现有技术相比,产品A是新的并具有创造性。

说明:产品A是上述3项方法权利要求相同的特定技术特征,这3项方法B、C、D之间有单一性。当然,产品A本身还可以有一项产品权利要求。如果产品A是已知的,则其不能作为特定技术特征,这时应重新判断这3种方法的单一性。

B.不同类独立权利要求的单一性

【案例7】

权利要求1:一种化合物X。

权利要求2:一种制备化合物X的方法。

权利要求3:化合物X作为杀虫剂的应用。

第一种情况:化合物X具有新颖性和创造性。

说明:化合物X是这3项权利要求相同的技术特征,由于它是体现发明对现有技术做出贡献的技术特征,即特定技术特征,因此,权利要求1~3存在相同的特定技术特征,权利要求1、2和3有单一性。

第二种情况:通过检索发现化合物X与现有技术相比不具有新颖性或创造性。

说明:权利要求1不具有新颖性或创造性不能被授予专利。权利要求2和3之间的相同技术特征仍为化合物X,但是,由于化合物X对现有技术没有做出贡献,故不是相同的特定技术特征,而且,权利要求2和3之间也没有相应的特定技术特征。因此,权利要求2和3之间不存在相同或相应的特定技术特征,缺乏单一性。

【案例8】

权利要求1:一种高强度、耐腐蚀的不锈钢带,主要成分为(按%重量计)Ni=2.0~5.0,Cr=15~19,Mo=1~2及平衡量的Fe,带的厚度为0.5~2.0mm,其伸长率为0.2%时屈服强度超过50kg/mm2

权利要求2:一种生产高强度、耐腐蚀不锈钢带的方法,该带的主要成分为(按%重量计)Ni=2.0~5.0,Cr=15~19,Mo=1~2及平衡量的Fe,该方法包括以下次序的工艺步骤:

①热轧至2.0~5.0mm的厚度;

②退火该经热轧后的带子,退火温度为800~1000℃;

③冷轧该带子至0.5~2.0mm厚度;

④退火:温度为1120~1200℃,时间为2~5min。

与现有技术相比,伸长率为0.2%时屈服强度超过50kg/mm2的不锈钢带具有新颖性和创造性。

说明:权利要求1与2之间有单一性。该产品权利要求1的特定技术特征是伸长率为0.2%时屈服强度超过50kg/mm2。方法权利要求2中的工艺步骤正是为生产出具有这样的屈服强度的不锈钢带而采用的加工方法,虽然在权利要求2的措辞中没有体现出这一点,但是从说明书中可以清楚地看出,因此,这些工艺步骤就是与产品权利要求1所限定的强度特征相应的特定技术特征。

本例的权利要求2也可以写成引用权利要求1的形式,而不影响它们之间的单一性,如:

权利要求2:一种生产权利要求1的不锈钢带的方法,包括以下工艺步骤:

(步骤①~④同前所述,此处省略。)

【案例9】

权利要求1:一种含有防尘物质X的涂料。

权利要求2:应用权利要求1所述的涂料涂布制品的方法,包括以下步骤:

①用压缩空气将涂料喷成雾状;

②将雾状的涂料通过一个电极装置A,使之带电后再喷涂到制品上。

权利要求3:一种喷涂设备,包括一个电极装置A。

与现有技术相比,含有物质X的涂料是新的并具有创造性,电极装置A也是新的并具有创造性。但是,用压缩空气使涂料雾化以及使雾化涂料带电后再直接喷涂到制品上的方法是已知的。

说明:权利要求1与2有单一性,其中含X的涂料是它们相同的特定技术特征;权利要求2与3也有单一性,其中电极装置A是它们相同的特定技术特征。但权利要求1与3缺乏单一性,因为它们之间缺乏相同或者相应的特定技术特征。

【案例10】

权利要求1:一种处理纺织材料的方法,其特征在于用涂料A在工艺条件B下喷涂该纺织材料。

权利要求2:根据权利要求1的方法喷涂得到的一种纺织材料。

权利要求3:权利要求1方法中用的一种喷涂机,其特征在于有一喷嘴C能使涂料均匀分布在纺织材料上。

现有技术中公开了用涂料处理纺织品的方法,但是,没有公开权利要求1的用一种特殊的涂料A在特定的工艺条件B下(例如温度、辐照度等)喷涂的方法,而且,权利要求2的纺织材料具有预想不到的特性。喷嘴C是新的并具有创造性。

说明:权利要求1的特定技术特征是由于选用了特殊的涂料而必须相应地采用的特定工艺条件;而在采用该特殊涂料和特定工艺条件处理之后得到了权利要求2所述的纺织材料,因此,权利要求1与权利要求2具有相应的特定技术特征,有单一性。权利要求3喷涂机与权利要求1或2无相应的特定技术特征,因此权利要求3与权利要求1或2均无单一性。

【案例11】

权利要求1:一种制造方法,包括步骤A和B。

权利要求2:为实施步骤A而专门设计的设备。

权利要求3:为实施步骤B而专门设计的设备。

没有检索到任何与权利要求1方法相关的现有技术文献。

说明:步骤A和B分别为两个体现发明对现有技术做出贡献的特定技术特征,权利要求1与2或者权利要求1与3之间有单一性。权利要求2与3之间由于不存在相同的或相应的特定技术特征,因而没有单一性。

【案例12】

权利要求1:一种燃烧器,其特征在于混合燃烧室有正切方向的燃料进料口。

权利要求2:一种制造燃烧器的方法,其特征在于其中包括使该混合燃烧室形成具有正切方向燃料进料口的步骤。

权利要求3:一种制造燃烧器的方法,其特征在于浇铸工序。

权利要求4:一种制造燃烧器的设备,其特征在于该设备有一个装置X,该装置使燃料进料管按正切方向连接在混合燃烧室上。

权利要求5:一种制造燃烧器的设备,其特征在于有一个自动控制装置D。

权利要求6:一种用权利要求1的燃烧器制造碳黑的方法,其特征在于其中包括使燃料从正切方向进入燃烧室的步骤。

现有技术文献公开了具有非切向的燃料进料口和混合室的燃烧器,从现有技术来看,带有正切方向的燃料进料口的燃烧器既不是已知的,也不是显而易见的。

说明:权利要求1、2、4与6有单一性,它们的特定技术特征都涉及正切方向的进料口。而权利要求3或5与权利要求1、2、4或6之间不存在相同或相应的特定技术特征,所以权利要求3或5不得在此申请中提出。此外,权利要求3与5之间也无单一性。在这里需要强调的是,即使将权利要求3的前序部分改写成“一种制造权利要求1的燃烧器的方法”,将权利要求5的前序部分改写成“一种制造权利要求1的燃烧器的设备”,由于该两权利要求特征部分的技术特征与正切方向燃料进料口无关,也就是说它们仍与权利要求1、2、4或6之间没有相同或相应的特定技术特征,因此它们与权利要求1、2、4或6之间无单一性;同样,权利要求3与权利要求5之间也没有相同或相应的特定技术特征,它们之间也无单一性。

C.从属权利要求的单一性

凡符合专利法规定的从属权利要求,与其所引用的独立权利要求之间不存在缺乏单一性的问题,即使该从属权利要求还包含着另外的发明。

例如,一项独立权利要求是一种生产铸铁的新方法。在一个具体的实施例中,提出了在某一温度范围内按所说的方法生产铸铁。在此情况下,对该温度范围可撰写一项从属权利要求,即使在独立权利要求中没有提到温度,也不应当对该从属权利要求提出缺乏单一性意见。

又如,权利要求1是制造产品A的方法,其特征是使用B为原料;权利要求2是按照权利要求1制造产品A的方法,其特征是所述的原料B是由C制备的。由于权利要求2包含了权利要求1的全部特征,所以,无论由C制造B的方法本身是否是一项发明,均不能认为权利要求1与2之间缺乏单一性。

再如,权利要求1是一种汽轮机的叶片,其特征在于该叶片有某种特定的形状;权利要求2是按照权利要求1所述的汽轮机叶片,其特征是该叶片是由合金A制造的。在该例中,即使合金A是新的,它本身可构成一项独立的发明,且它在汽轮机叶片中的应用是有创造性的,也不应当对权利要求2与权利要求1之间的单一性提出意见。

应当注意,在某些情况下,形式上的从属权利要求,实际上是独立权利要求,有可能存在缺乏单一性的问题。例如,权利要求1是一种接触器,具有特征A、B和C;权利要求2是一种权利要求1的接触器,而其中特征C由特征D代替。由于权利要求2并没有包括权利要求1的全部特征,因此不是从属权利要求,而是独立权利要求。应当按照同类的独立权利要求的单一性审查原则来判断它们的单一性。

在一项独立权利要求因缺乏新颖性、创造性等原因不能被授予专利权的情况下,其从属权利要求之间有可能存在缺乏单一性的问题。

【案例13】

权利要求1:一种显示器,具有特征A和B。

权利要求2:权利要求1所述的显示器,具有另一特征C。

权利要求3:权利要求1所述的显示器,具有另一特征D。

第一种情况:与现有技术公开的显示器相比,权利要求1所述的具有特征A和B的显示器具有新颖性和创造性。

说明:权利要求2和3是进一步限定权利要求1保护范围的从属权利要求,因此,权利要求1、2和3具有单一性。

第二种情况:从两篇现有技术文献的结合来看,权利要求1所述的显示器不具有创造性。而特征C和D分别是对现有技术做出贡献的技术特征,并且两者完全不相关。

说明:由于权利要求1不具有创造性而不能授予专利权,剩下的权利要求2和3实际上应视为独立权利要求来确定其是否具有单一性。而权利要求2中的特定技术特征C与权利要求3中的特定技术特征D不相同也不相应,因此,权利要求2和3无单一性。

4.分案申请

(1)分案的几种情况

一件申请有下列不符合单一性情况的,应当要求申请人对申请文件进行修改(包括分案处理),使其符合单一性要求。

①原权利要求书中包含不符合单一性规定的两项以上发明。原始提交的权利要求书中包含不属于一个总的发明构思的两项以上发明的,应当要求申请人将该申请限制至其中一项发明(一般情况是权利要求1所对应的发明);对其余的发明,申请人可以提交分案申请。

②在修改的申请文件中所增加或替换的独立权利要求与原权利要求书中的发明之间不符合单一性。在审查过程中,申请人在修改权利要求时,将原来仅在说明书中描述的发明作为独立权利要求增加到原权利要求书中或替换原独立权利要求,而该发明与原权利要求的发明之间缺乏单一性。在此情况下,专利局审查员应当要求申请人将后增加的发明从权利要求书中删除。申请人可以对该删除的发明提交分案申请。

③独立权利要求之一缺乏新颖性或创造性,其余的权利要求之间缺乏单一性。某一独立权利要求(通常是权利要求1)缺乏新颖性或创造性,导致与其并列的其余独立权利要求之间、甚至其从属权利要求之间失去相同的或者相应的特定技术特征,即缺乏单一性,因此需要对申请作分案处理。例如,一件包括产品、制造方法及用途的申请,经检索和审查发现,产品是已知的,其余的该产品制造方法独立权利要求与该产品用途独立权利要求之间显然不可能有相同或者相应的特定技术特征,因此它们需要分案申请。

上述情况的分案,可以是申请人主动要求分案,也可以是申请人按专利局要求而分案。应当指出,由于分案申请是申请人自愿的行为,所以专利局审查员只需要求申请人将不符合单一性要求的两项以上发明改为一项发明,或者改为属于一个总的发明构思的两项以上发明,至于修改后其余的发明是否提交分案申请,完全由申请人自己决定。另外,一件申请可以提出一件或者一件以上的分案申请,一件分案申请本身又可以再分出一件或者一件以上的分案申请。这主要取决于实际的需要和可能。

(2)分案申请应当满足的要求

①分案申请的申请人。应当是原申请人或其受让人、继承人。分案申请中的发明人也应当是原申请中的发明人或者是其中的一部分成员。

②分案申请的时间。在专利局认为申请不符合单一性规定的情况下,申请人应当在审查意见通知书中指定的期限内,将原申请改为一项发明或者属于一个总的发明构思的几项发明。从原申请中分出来的一项或者几项发明是否提交分案申请,这是申请人的自愿行为。根据专利法实施细则第42条的规定,申请人可以在收到专利局对该申请案做出授予专利权通知之日起两个月办理登记手续的期限届满之前,向专利局提出分案申请。因此,申请人可以在收到专利局发出授予专利权的通知之前提出分案申请,也可以自收到授予专利权的通知之日起两个月内提出分案申请。同样,申请人的主动分案,可以在收到专利局发出授予专利权的通知之前提出,也可以自收到专利局发出授予专利权的通知之日起两个月内提出。但是,需要注意的是,专利申请已经被驳回且已生效、或者已经被撤回或者视为撤回但尚未恢复的,就不允许再提出分案申请。

③分案申请的类别。专利法实施细则第42条第3款规定:“分案的申请不得改变原申请的类别。”即发明的分案申请仍然是发明;实用新型的分案申请仍然是实用新型,否则,该分案申请将作为新申请处理。

④分案申请的文本。分案申请应当在其说明书的开头,即发明所属技术领域之前,说明本申请是哪一件申请的分案申请,并写明原申请的申请日、申请号和发明创造名称。在提交分案申请时,应当提交原申请文本的副本;要求优先权的,还应当提交原申请的优先权文件副本。

⑤分案申请的内容。分案申请的内容不得超出原申请公开的范围。否则,应当以不符合专利法实施细则第43条第1款规定为理由驳回该分案申请。

⑥分案申请的说明书和权利要求书。分案以后的原申请与分案申请的权利要求书应当分别要求保护不同的发明,而它们的说明书可以允许有不同的情况。例如,分案前原申请有A、B两项发明,分案之后,原申请的权利要求书若要求保护A,其说明书可以仍然是A和B,也可以只保留A;分案申请的权利要求书若要求保护B,其说明书可以仍然是A和B,或者也可以只是B。

5.分案的审查

在一件申请需要分案的情况下,对分案的审查包括对分案申请的审查以及对分案以后的原申请的审查。

①《专利法实施细则》第43条规定,分案申请的内容不得超出原申请公开的范围,否则,专利局应当要求申请人进行修改。如果申请人不修改,则专利局可以以不符合专利法规定为理由驳回该分案申请。

②《专利法实施细则》第42条规定,一件申请不符合专利法规定的,应当通知申请人在指定期限内对其申请进行修改。也就是说,在该期限内将原申请改为一项发明或者属于一个总的发明构思的几项发明。同时应当提醒申请人注意,无正当理由期满未答复的,则该申请被视为撤回;无充分理由对原申请不改为具有单一性的申请的,专利局可以按申请不符合专利法规定为理由驳回该申请。同样,对于原申请的分案申请不符合单一性规定的,也会按上述方式处理。