9.3　专利权的限制

专利权实质上是一种具有排他性的独占权。然而，各国专利法都从本国利益和社会利益出发，对专利权人的权利做出一些限制性的规定，以防止专利权人滥用其专利权。首先，它受到时间的限制，即上述所讲的专利权只有在法定保护期限内有效力。其次，它受到空间的限制，即地域限制，只有在申请国国内才能行使专利权。此外，专利权的行使还要受到国家利益、公众利益、国际惯例的限制。我国《专利法》对此也作了一些限制性规定，主要分为两类：

1.不视为侵权的实施专利的行为

我国《专利法》第63条规定，属下述情形之一的，虽未经专利权人许可而实施其专利的行为也不视为侵权。在《保护工业产权巴黎公约》中也有与此相类似的规定，这是各国共同遵守的原则。

(1)专利权用尽原则

专利权用尽后的使用、许诺销售或者销售均不构成侵权。当专利权人自己制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，即认为其专利权已经“用尽”，他人再使用通过分销、转卖或零售渠道获得该产品，都无须征得专利权人的许可或者授权。这一原则又称为“权利用尽原则”，它只适用于合法投入市场的专利产品。

(2)不扩散侵权责任原则

依照现行专利法的规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的，如果当事人能够证明其产品的来源为合法，那么不承担赔偿责任，但需承担其他法律责任，如停止侵害等；不能证明其产品合法来源的，则要承担完全的侵犯专利权的责任。

(3)在先使用原则

对于在专利申请日以前已经制造相同产品，使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备条件的“先使用人”，可以在原生产规模范围内继续制造、使用这一技术，不构成侵权。

(4)临时过境权原则

临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，为其自身需要在装置和设备中使用我国有关专利技术的，可以不经专利权人的许可，但这种使用仅限于与我国签有协议或者共同参加的国际公约，或者有互惠条约的国家的运输工具，并不面向所有国家。需要说明的是，在临时过境运输工具上载有仿制专利的产品，不在此合理使用范围之内，应视为侵权。

(5)非生产经营目的利用

为科学研究和实验目的，为教育、个人及其他非生产经营目的使用专利技术的，可以不经专利权人的许可，不视为侵权行为。但这种使用，只能是小范围的没有营利性质的使用，不能对专利权人的潜在的市场利益构成威胁，否则不属于合理使用的范围。

2.强制许可或指令许可实施专利的行为

(1)专利的强制推广应用

我国1984年《专利法》规定了“国家计划许可”，又叫“国家指令许可”，是国务院主管部门和省、自治区、直辖市人民政府根据国家计划，有权决定本系统内或者所管辖的全民所有制单位持有的重要发明创造专利由指定的单位实施，这类似于有些国家专利法中的“国家征用”。2000年《专利法》修改，去掉了“计划”字样，缩小了推广应用的专利范围，并修改了有关主管机关的规定。国家计划许可只适用于中国专利权人。

(2)专利的强制许可

强制许可也称非自愿许可，是指国务院专利行政部门根据具体情况，不经专利权人自愿同意，直接由专利局依照《专利法》规定通过行政程序允许第三者实施有关专利的一种强制措施。我国《专利法》第51、52、53条对强制许可作了具体规定，同时规定取得强制许可的单位或个人应当给专利权人支付合理的使用费。对发展中国家来说，强制许可制度是普遍实行的制度之一。我国在1985年《专利法》中就对强制许可作了规定，后来根据专利制度国际化的趋势，两次专利法的修改都对强制许可制度作了相应的修改，进一步加强了这一制度的作用。强制许可分为以下3种类型：

①合理条件的强制许可。《专利法》第48条规定：“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。”该规定就是合理条件的强制许可。适用这种强制许可应当具备以下条件：a.申请实施强制许可的人只能是单位，不能是个人；b.申请实施强制许可的时间必须在自授予专利权之日起满3年后；c.申请实施强制许可的对象只能是发明专利或实用新型专利，不能是外观设计专利；d.申请人在向国务院专利行政部门提出实施这种强制许可申请时，必须提供相关的证据以证明其具备实施的条件，且已以合理条件在合理长的时间内未能与专利权人达成实施许可协议。

②国家强制许可。在国家出现紧急状态或者非常情况时，如战争、灾荒，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。这是一种特殊的强制许可，没有时间限制和其他附属条件。

③依存专利强制许可。一项取得专利权的发明或者实用新型(后一专利)比在前已经取得专利权的发明或者实用新型(前一专利)具有显著经济意义的重大技术进步，而其实施又有赖于前一专利实施的，国务院专利行政部门根据后一专利的专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。同时，前一专利权人有权在合理的条件下，取得使用后一专利中的发明或者实用新型的强制许可。国务院专利行政部门做出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后做出终止实施强制许可的决定。

(3)申请强制许可的条件

强制许可本身是与保护专利独占权相冲突的，只有在特殊情况下，才可以提出强制许可申请。

①请求人必须是具备实施条件，也就是具备生产、制造、销售专利产品或使用专利方法的基本条件。

②请求人必须曾以合理的条件与专利权人就实施其专利进行过协商，所谓合理的条件主要是关于使用费的支付，技术服务等双方需履行的基本义务。

③请求人没有在合理长的时间内获得专利权的人许可。按照常规，在满足前两种条件的情况下，专利权人应该同意请求人实施其专利，但专利权人始终没有能和一家单位签订许可使用合同，这就有滥用专利权之嫌。如果专利权人自己不实施也不允许他人实施，阻止先进的专利技术为社会所用，势必妨碍整个社会的科技进步，应为法律所不允许。在这种情况下，申请人可向国务院专利行政部门提出实施发明或者实用新型专利强制许可的请求，并提出未能以合理条件与专利权人签订实施许可合同的证明。

④在国家出现紧急状态或者非常情况时。

⑤发明或者实用新型专利存在依存关系时。

(4)强制许可的效力

取得实施强制许可的单位或个人仅仅获得了该项发明创造的使用权，是普通实施权，这种使用权不是独占性的，专利权人有权再许可第三方使用。强制许可实施人也不享有分许可权。

强制许可是有偿的，取得实施强制许可的单位或个人应当付给专利权人合理的使用费。使用费的数额可先由取得强制许可的单位或个人与专利权人协商确定，协商不成，由国家专利局裁决。强制许可仅限于发明专利和实用新型专利，不适用于外观设计专利。

(5)强制许可的救济

专利权人对国家专利局关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国家专利局关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。