第三节 上市公司收购
一、上市公司收购概述
(一)上市公司收购的概念
上市公司收购是指收购人通过取得被收购公司(即作为目标公司的上市公司)一定比例的股份，从而实现对被收购公司的控制或合并的行为。上市公司收购是通过购买股份而实现的公司控制权的转移。所谓控制权，依据2006年9月1日起施行的《上市公司收购管理办法》第84条，有下列情形之一的，为拥有上市公司的控制权:①投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;②投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;③投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;④投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;⑤中国证监会认定的其他情形。
(二)上市公司收购的意义
上市公司收购是近年来公司法和证券法中面临的重要实践问题，涉及公司控制权的变更，对公司众多利益主体都有影响。它利用了证券市场股份自由流通的便利能够达到使收购人获得目标公司控制权的目的。收购人为了实现规模效应、对某行业进行垄断、资产重组等目的，都有可能进行上市公司收购。对整个社会来说，上市公司收购能够产生资源优化配置的后果;对被收购的目标公司来说，为了不失去控制权而必须勤勉经营;对持有流通股份的普通投资者来说，上市公司收购为他们提供了以公平价格卖出股票的机会，或者因收购而改善公司经营并使股票升值的机会。不过，上市公司收购往往会引起股市的震荡，其间可能会有虚假信息、内幕交易等违法行为。为了加强对普通投资者利益的保护，要求披露上市公司收购中的相关信息并实施严格的监管都相当必要。
(三)上市公司收购的类型
1.善意收购和恶意收购。
以目标公司的董事会是否抵制收购为标准，收购可以分为善意收购与恶意收购。善意收购又称友好收购，是收购者事先与目标公司沟通，在目标公司同意甚至支持下发动的收购。恶意收购又称敌意收购，是指收购人未与目标公司沟通，在目标公司毫无准备的情况下发动的收购。恶意收购往往会被目标公司抵制。
2.要约收购和协议收购。
(1)要约收购。以持股对象是否确定为标准，收购可以分为要约收购与协议收购。要约收购是指收购人为了取得目标公司的控制权，向所有持有目标公司股份的人发出购买目标公司股份的收购要约，收购该上市公司的股份。在要约收购中，如果收购全部目标公司的股份，则属于全部收购;如果仅收购部分目标公司的股份，则是部分收购。
(2)协议收购。协议收购是指由收购人与目标公司特定的持股人就收购目标公司股份的条件、价格、期限等有关事项达成协议，由该目标公司特定的股份持有人向收购人转让股份，收购人支付资金，从而达到收购目的。
(四)上市公司的收购人
1.上市公司一致行动人概述。
(1)一致行动和一致行动人的含义。上市公司的收购人包括投资者和一致行动人。所谓“一致行动”是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。一致行动人与直接出面进行收购的投资者在利益和动机、目的方面都是一样的，因此也被作为事实上的收购人来对待，投资者和一致行动人均作为收购方。一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。
(2)一致行动人的范围。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人:①投资者之间有股权控制关系;②投资者受同一主体控制;③投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员;④投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响;⑤银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排;⑥投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系;⑦持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份;⑧在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份;⑨持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份;⑩在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份;
上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份;
投资者之间具有其他关联关系。
2.对上市公司收购人的要求。
为了防止上市公司收购给上市公司带来损害，依据《上市公司收购管理办法》的相关规定，有下列情形之一的，不得收购上市公司:①收购人负有数额较大债务，到期未清偿，且处于持续状态;②收购人最近3年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为;③收购人最近3年有严重的证券市场失信行为;④收购人为自然人的，存在《公司法》第147条规定情形;⑤法律、行政法规规定以及中国证监会认定的不得收购上市公司的其他情形。
二、上市公司收购中的权益披露
在上市公司收购中，要求所有与收购有关的信息都要公开。只有实行信息的公开，切实消除上市公司收购中的信息垄断，才能防止内幕交易和证券欺诈行为的发生，从而真正保护投资者的合法权益。上市公司收购中的信息公开称为“权益披露”。依据《证券法》及《上市公司收购管理办法》的相关规定，上市公司收购中的权益披露主要有以下四个方面的内容。
(一)收购人承担的大额持股披露义务
1.大额持股披露义务的含义。
大额持股披露是指股东在持股达到一定比例时，有报告并披露其股份增减状况和持股意图的义务。大额持股往往是收购的前兆，大额持股披露一方面使广大投资者对迅速积累股票的行为及其可能引起公司控股的变动情势有足够的警觉，另一方面又提醒投资者对所持有股票的真正价值重新加以评估，以保护投资公众在充分掌握信息的基础上自主地作出投资判断。
2.大额持股披露义务的类型。
大额持股披露义务包括以下两种:
(1)持股达到5%的初始披露。通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%时，应当在该事实发生之日起3日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告;在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。
(2)持股递增或递减5%的持续性披露。投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5%，应当依照前述规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内，不得再行买卖该上市公司的股票。
(二)要约收购中目标公司董事会对收购所持意见及理由的披露要求
要约收购中，被收购公司董事会应当对收购人的主体资格、资信情况及收购意图进行调查，对要约条件进行分析，对股东是否接受要约提出建议，并聘请独立财务顾问提出专业意见。在收购人公告要约收购报告书后20日内，被收购公司董事会应当将被收购公司董事会报告书与独立财务顾问的专业意见报送中国证监会，同时抄报派出机构，抄送证券交易所，并予公告。收购人对收购要约条件做出重大变更的，被收购公司董事会应当在3个工作日内提交董事会及独立财务顾问就要约条件的变更情况所出具的补充意见，并予以报告、公告。
(三)独立财务顾问进行的信息披露
在上市公司收购中，收购人和目标公司的董事会或者独立董事还应当各自聘请财务顾问对相关权益变动报告书所披露的内容出具核查意见。上市公司董事会或者独立董事聘请的独立财务顾问，不得同时担任收购人的财务顾问或者与收购人的财务顾问存在关联关系。
(四)要约收购中收购意图及收购人相关资质的披露
在要约收购中，收购人应当编制要约收购报告书，并应当聘请财务顾问向中国证监会、证券交易所提交书面报告，抄报派出机构，通知被收购公司，同时对要约收购报告书摘要作出提示性公告。如果15日内中国证监会表示无异议的，收购人可以于15日后，公告其要约收购报告书、财务顾问专业意见和律师出具的法律意见书。如果中国证监会发现要约收购报告书不符合法律、行政法规及相关规定的，及时告知收购人，收购人不得公告其收购要约。
三、要约收购
(一)自愿要约收购与强制要约收购
1.自愿要约收购。
根据《上市公司收购管理办法》第23条的规定，投资者自愿选择以要约方式收购上市公司股份的，可以向被收购公司所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约，也可以向被收购公司所有股东发出收购其所持有的部分股份的要约。该规定即为自愿要约收购。
2.强制要约收购。
以要约收购和协议收购开启的收购，本身都是自愿收购;但是达到一定的持股比例时，都演变为强制要约收购。而强制要约收购则指无论之前按什么方式取得目标公司的股份，包括自愿要约收购、协议收购或其他方式，如果达到该上市公司已发行的股份的30%时，继续进行收购的，就必须采用要约收购的方式。《上市公司收购管理办法》第24条规定:“通过证券交易所的证券交易，收购人持有一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30%时，继续增持股份的，应当采取要约方式进行，发出全面要约或者部分要约。”收购人应当依法向该上市公司所有股东发出同等条件予以收购的要约。不过允许按协议方式收购取得该上市公司已发行的股份的30%时，如果符合有关规定，收购人可以向中国证监会申请豁免发出要约。
(二)全面要约收购与部分要约收购
向被收购公司所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约为全面要约收购，向被收购公司所有股东发出收购其所持有的部分股份的要约为部分要约收购。
1.部分要约的最低收购比例。
从《上市公司收购管理办法》第25条及相关的第23条、第24条、第47条、第56条的规定来看，以下四种情况，收购人以要约方式收购时预定的收购比例不得低于5%:①自愿要约收购;②通过证券交易所的证券交易持股达到30%而触发要约收购;③因协议方式持有一个上市公司的股份达到30%，而触发要约收购;④间接收购超过30%，但不能在30日内发出全面要约，减持至30%或以下，其后拟继续增持而应采取要约方式的。实际上这是收购人可以发出部分要约的全部情形，因而可以说部分要约的最低收购比例为5%。
2.应当发出强制全面要约收购的情形。
根据《上市公司收购管理办法》的规定，出现以下情形应当发出全面要约收购:①协议收购超过30%，未取得中国证监会豁免且拟继续履行收购协议的;或者不申请豁免的，在履行收购协议前，应发出全面要约。也就是说，协议收购后持股比例超过30%的，只要没有取得中国证监会的豁免，就应当发出全面收购要约。②间接收购超过30%的，收购人应当向所有股东发出全面要约;如果无法在事实发生之日起30日内发出全面要约，应在此30日内将持股比例减持至30%或30%以下;此种情形下收购人也可以申请豁免发出要约。
(三)要约收购中被收购公司董事会的义务
1.履行相关的信息披露义务。
被收购公司董事会应当对收购人的主体资格、资信情况及收购意图进行调查，对要约条件进行分析，对股东是否接受要约提出建议，并聘请独立财务顾问提出专业意见。在收购人公告要约收购报告书后20日内，被收购公司董事会应当将被收购公司董事会报告书与独立财务顾问的专业意见报送中国证监会，同时抄报派出机构，抄送证券交易所，并予公告。
2.被收购公司董事会的行为限制。
收购人作出提示性公告后至要约收购完成前，被收购公司除继续从事正常的经营活动或者执行股东大会已经作出的决议外，未经股东大会批准，被收购公司董事会不得通过处置公司资产、对外投资、调整公司主要业务、担保、贷款等方式，对公司的资产、负债、权益或者经营成果造成重大影响。在要约收购期间，被收购公司董事不得辞职。
(四)要约收购的收购条件和收购要约的效力
1.要约收购价格的确定。
收购人进行要约收购的，对同一种类股票的要约价格，不得低于要约收购提示性公告日前6个月内收购人取得该种股票所支付的最高价格。要约价格低于提示性公告日前30个交易日该种股票的每日加权平均价格的算术平均值的，收购人聘请的财务顾问应当就该种股票前6个月的交易情况进行分析，说明是否存在股价被操纵、收购人是否有未披露的一致行动人、收购人前6个月取得公司股份是否存在其他支付安排、要约价格的合理性等。
2.收购支付方式。
收购人可以采用现金、证券、现金与证券相结合等合法方式支付收购上市公司的价款。收购人聘请的财务顾问应当说明收购人具备要约收购的能力。
(1)收购人以现金支付收购价款的，应当在作出要约收购提示性公告的同时，将不少于收购价款总额的20%作为履约保证金存入证券登记结算机构指定的银行。收购人以证券支付收购价款的，应当提供该证券的发行人最近3年经审计的财务会计报告、证券估值报告，并配合被收购公司聘请的独立财务顾问的尽职调查工作。
(2)收购人以在证券交易所上市交易的证券支付收购价款的，应当在作出要约收购提示性公告的同时，将用于支付的全部证券交由证券登记结算机构保管，但上市公司发行新股的除外;收购人以在证券交易所上市的债券支付收购价款的，该债券的可上市交易时间应当不少于1个月;收购人以未在证券交易所上市交易的证券支付收购价款的，必须同时提供现金方式供被收购公司的股东选择，并详细披露相关证券的保管、送达被收购公司股东的方式和程序安排。
3.收购期限。
收购要约约定的收购期限不得少于30日，并不得超过60日，但是出现竞争要约的除外。
4.收购要约的效力。
收购要约的效力表现在以下几个方面:
(1)在收购要约约定的承诺期限内，收购人不得撤销其收购要约。
(2)采取要约收购方式的，收购人作出公告后至收购期限届满前，不得卖出被收购公司的股票，也不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买入被收购公司的股票。
(3)收购要约提出的各项收购条件，适用于被收购公司的所有股东。
(4)收购要约的变更。收购人需要变更收购要约的，必须事先向中国证监会提出书面报告，同时抄报中国证监会派出机构，抄送证券交易所和证券登记结算机构，通知被收购公司;经中国证监会批准后，予以公告。收购要约期限届满前15日内，收购人不得变更收购要约;但是出现竞争要约的除外。
(五)要约收购的程序
1.收购人编制要约收购报告书、报告中国证监会、通知被收购公司。
以要约方式收购上市公司股份的，收购人应当编制要约收购报告书，并应当聘请财务顾问向中国证监会、证券交易所提交书面报告，抄报中国证监会派出机构，通知被收购公司，同时对要约收购报告书摘要作出提示性公告。
2.公告收购要约。
收购人在报送要约收购报告书之日起15日后，公告其收购要约。在上述期限内，中国证监会发现要约收购报告书不符合法律、行政法规规定的，应当及时告知收购人，收购人不得公告其收购要约。
3.被收购公司股东的预受。
(1)预受的含义。预受，是被收购公司股东同意接受要约的初步意思表示，在要约收购期限内不可撤回之前不构成承诺。
(2)预受的办理。同意接受收购要约的股东(预受股东)，应当委托证券公司办理预受要约的相关手续。收购人应当委托证券公司向证券登记结算机构申请办理预受要约股票的临时保管。证券登记结算机构临时保管的预受要约的股票，在要约收购期间不得转让。在要约收购期限内，收购人应当每日在证券交易所网站上公告已预受收购要约的股份数量。
(3)预受的撤回。在要约收购期限届满3个交易日前，预受股东可以委托证券公司办理撤回预受要约的手续，证券登记结算机构根据预受要约股东的撤回申请解除对预受要约股票的临时保管。在要约收购期限届满前3个交易日内，预受股东不得撤回其对要约的接受。出现竞争要约时，接受初始要约的预受股东撤回全部或者部分预受的股份，并将撤回的股份售予竞争要约人的，应当委托证券公司办理撤回预受初始要约的手续和预受竞争要约的相关手续。
4.收购人对预受股份的收购。
收购期限届满，发出部分要约的收购人应当按照收购要约约定的条件购买被收购公司股东预受的股份，预受要约股份的数量超过预定收购数量时，收购人应当按照同等比例收购预受要约的股份;以终止被收购公司上市地位为目的的，收购人应当按照收购要约约定的条件购买被收购公司股东预受的全部股份;未取得中国证监会豁免而发出全面要约的收购人应当购买被收购公司股东预受的全部股份。
5.股份的转让结算和过户登记。
收购期限届满后3个交易日内，接受委托的证券公司应当向证券登记结算机构申请办理股份转让结算、过户登记手续，解除对超过预定收购比例的股票的临时保管;收购人应当公告本次要约收购的结果。收购期限届满后15日内，收购人应当向中国证监会报送关于收购情况的书面报告，同时抄报派出机构，抄送证券交易所，通知被收购公司。
(六)要约收购的后果
1.不符合上市条件的股票终止上市。
收购期限届满，因股权分布不符合上市条件的，该上市公司的股票由证券交易所依法终止上市交易。
2.收购人承担余额股票的收购义务。
在收购行为完成前，其余仍持有被收购公司股票的股东，有权在收购报告书规定的合理期限内向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。
3.被收购公司企业形式的变更。
(1)收购行为完成后，被收购公司不具备股份公司条件的，应当变更企业形式。
(2)收购行为完成后，收购人与被收购公司合并，并将该公司解散的，被解散公司的原有股票由收购人依法更换。
4.被收购股份的禁售期。
在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的12个月内不得转让。
四、协议收购
(一)协议收购的概念和特点
1.协议收购的概念。
协议收购是指收购人在证券交易所以外与目标公司的股东通过协议进行的上市公司收购。
2.协议收购的特点。
(1)协议收购的标的主要是目标公司大股东所持的股份。与要约收购不同，协议收购并不是针对目标公司所有的股东，而是针对上市公司某些大股东所持的股份。收购人往往通过分析来自行选择最适宜的交易对象并进行股份的收购。针对不同的股东，收购人与之协商的受让股份条件也可能并不相同。因此，如果站在上市公司股东的角度看，协议收购其实就是股权的出让。
(2)协议收购在证券交易所之外私下进行。要约收购是在证券交易所内公开实行的，但协议收购则是在证券交易所之外私下进行的，并不公开。相比之下，协议收购对证券交易市场的冲击比要约收购要小。
(3)协议收购比较灵活简便。协议收购在价格方面由当事人自行协商，法律并不加以干涉。协议收购可以与收购人在证券市场内进行的集中竞价交易同时使用;但要约收购只能单独运用，禁止收购人在要约收购的同时进行集中竞价交易。此外，协议收购程序相对简单，除了在信息披露方面存在比较严格的监管外，法律的限制比较少，因此是实践中比较常见的、成功率也比较高的上市公司收购方式。
(二)协议收购中控股股东转让股份时的义务
协议收购中上市公司控股股东向收购人协议转让其所持有的上市公司股份的，应当对收购人的主体资格、诚信情况及收购意图进行调查，并在其权益变动报告书中披露有关调查情况。控股股东及其关联方未清偿其对公司的负债，未解除公司为其负债提供的担保，或者存在损害公司利益的其他情形的，被收购公司董事会应当对前述情形及时予以披露，并采取有效措施维护公司利益。
五、管理层收购
(一)管理层收购的含义
上市公司董事、监事、高级管理人员、员工或者其所控制或者委托的法人或者其他组织，拟对本公司进行直接收购或者通过间接方式取得本公司控制权的，就是所谓的管理层收购。
(二)管理层收购的特殊规定
1.对被收购公司的要求。
被收购公司必须具备健全且运行良好的组织机构以及有效的内部控制制度，公司董事会成员中独立董事的比例应当达到或者超过1/2。
2.对收购人的要求。
上市公司董事、监事、高级管理人员存在《公司法》第149条规定的情形，或者最近3年有证券市场不良诚信记录的，不得收购本公司。
3.对管理层收购程序的特别要求。
(1)公司应当聘请资产评估机构提供公司资产评估报告;
(2)本次收购应当经董事会非关联董事作出决议，且取得2/3以上的独立董事同意。独立董事发表意见前，应当聘请独立财务顾问就本次收购出具专业意见，独立董事及独立财务顾问的意见应当一并予以公告;
(3)提交公司股东大会审议，经出席股东大会的非关联股东所持表决权过半数通过。
六、间接收购
(一)间接收购的含义
收购人虽不是上市公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排而拥有上市公司的权益，即为间接收购。比如，收购人接受委托行使实际控制人的表决权。再如，甲公司是目标公司的控股股东，乙公司通过对甲公司增资或其他方式增持对甲公司的股权而成为甲公司的实际控制人，从而间接控制目标公司。
(二)间接收购的特殊规则
1.不同持股比例收购人的义务。
(1)收购人虽不是上市公司的股东，但通过投资关系、协议、其他安排导致其拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的5%未超过30%的，应当履行权益披露。
(2)收购人拥有权益的股份超过30%的，应当发出全面要约。
(3)收购人预计无法在事实发生之日起30日内发出全面要约的，应当在30日内促使其控制的股东将所持有的上市公司股份减持至30%或者30%以下，并自减持之日起2个工作日内予以公告;其后拟继续增持的，应当采取要约方式。
(4)拟申请豁免的，按照协议收购的规定办理。
2.间接收购中的信息披露要求。
(1)投资者(间接投资人)的披露义务。投资者虽不是上市公司的股东，但通过投资关系取得对上市公司股东的控制权，而受其支配的上市公司股东所持股份达到规定比例、且对该股东的资产和利润构成重大影响的，应当按照规定履行报告、公告义务。
(2)上市公司实际控制人及受其支配的股东的披露义务。上市公司实际控制人及受其支配的股东，负有配合上市公司真实、准确、完整披露有关实际控制人发生变化的信息的义务;实际控制人及受其支配的股东拒不履行上述配合义务，导致上市公司无法履行法定信息披露义务而承担民事、行政责任的，上市公司有权对其提起诉讼。实际控制人、控股股东指使上市公司及其有关人员不依法履行信息披露义务的，中国证监会依法进行查处。
(3)上市公司的披露义务。上市公司实际控制人及受其支配的股东未履行报告、公告义务的，上市公司应当自知悉之日起立即作出报告和公告。上市公司就实际控制人发生变化的情况予以公告后，实际控制人仍未披露的，上市公司董事会应当向实际控制人和受其支配的股东查询，必要时可以聘请财务顾问进行查询，并将查询情况向中国证监会、派出机构和证券交易所报告;中国证监会依法对拒不履行报告、公告义务的实际控制人进行查处。上市公司知悉实际控制人发生较大变化而未能将有关实际控制人的变化情况及时予以报告和公告的，中国证监会责令改正，情节严重的，认定上市公司负有责任的董事为不适当人选。
(4)上市公司董事会的义务。上市公司实际控制人及受其支配的股东未履行报告、公告义务，拒不履行配合上市公司披露信息义务，或者实际控制人存在不得收购上市公司情形的，上市公司董事会应当拒绝接受受实际控制人支配的股东向董事会提交的提案或者临时议案，并向中国证监会、中国证监会派出机构和证券交易所报告。中国证监会责令实际控制人改正，可以认定实际控制人通过受其支配的股东所提名的董事为不适当人选;改正前，受实际控制人支配的股东不得行使其持有股份的表决权。上市公司董事会未拒绝接受实际控制人及受其支配的股东所提出的提案的，中国证监会可以认定负有责任的董事为不适当人选。