第二节　破产原因和破产能力

一、破产原因

(一)破产原因的概念和意义

1.破产原因的概念。

破产原因，是法院据以对债务人开始破产程序的依据。如果具备破产原因，就可以启动破产程序，所以，破产原因又被称为破产界限。由于破产原因是客观的法律事实，具备破产原因这一法律事实，可能导致破产法律关系的开始，因此，破产原因又被称为破产事实。

破产原因有狭义和广义之分。狭义的破产原因，仅指破产清算程序开始的原因，即法院对债务人据以宣告破产的原因。由于广义的破产法不仅仅包括破产清算程序，还包括重整与和解等破产预防制度，所以，广义的破产原因是指破产程序据以开始的依据，具体可以分为重整原因、和解原因以及破产清算的原因。

2.破产原因的意义。

(1)破产原因是破产条件中的核心要件。破产是特殊情况下的债务清理法，破产程序的开始必须具备一定的条件，破产原因就是破产要件中最本质的要素。如果没有破产原因，即使具备了其他条件，也不能导致破产程序的开始。

(2)破产原因能体现不同的破产政策。由于破产原因是能否破产的界限，破产原因规定的标准或高或低，决定了商事主体破产的难易程度。通过破产原因的规定，可以体现一定的破产政策，影响商事主体破产的数量。

(3)破产原因决定了债务人、债权人以及第三人权利的行使方式。如果具备破产原因，并启动了破产程序，债务人的财产权利就受到限制;债权人不能通过正常方式实现权利，只能通过破产程序实现债权;第三人权利义务也受到破产程序的制约。另外，这种对当事人权利的影响，不仅仅是在破产程序开始后，往往还会溯及到破产程序开始之前破产原因出现之时。在破产法上，破产原因出现的期间被称为“临界期间”、“危险期间”、“嫌疑期间”。

(二)破产原因的立法体例

国外关于破产原因的立法体例主要分为两种:列举主义和概括主义。

1.列举主义。

破产原因列举主义立法体例，是指将据以宣告债务人破产的法律事实一一列举。由于所列举的事实主要是债务人的一系列行为，所以，列举主义又被称为“破产行为主义”。破产行为一般包括:债务人欺诈性转移财产的行为;债务人对个别债权人的优惠性清偿行为;债务人隐匿躲避债务的行为;债务人明示无力偿债的行为;债务人实施破产犯罪的行为等。列举主义立法模式，便于法官判断破产原因是否存在，操作性较强，但是，列举主义立法难免会挂一漏万。采用列举主义立法体例的国家一般是英美法系国家。值得注意的是，最早采用列举主义的是英国，其在1986年修订破产法时，已经将列举主义立法改变为概括主义立法体例。

2.概括主义。

破产原因概括主义立法体例，是指在破产法中对债务人据以开始破产程序的事实进行抽象概括。概括主义立法一般是用特有的破产法律术语表达，各国采用的关于破产原因的法律术语有“不能清偿”、“停止支付”、“债务超过”等。采用概括主义立法体例的国家主要是法国、德国等大陆法系国家。

(三)各国破产法规定的破产原因

世界各国破产制度中关于破产原因的规定正在呈现出趋同化趋势。^[3]关于破产原因的规定，可以概括为一句话:不能清偿是根本原因，停止支付是推定原因，债务超过是辅助原因。以下对这几种常见的破产原因予以简介。

1.不能清偿。

(1)不能清偿的含义。所谓不能清偿，是指债务人由于欠缺清偿能力，对于已经到期的全部或主要债务持续性无法清偿的客观状态。不能清偿，又被称为支付不能、无力偿债、不能偿债等，也被称为破产原因的现金流量标准。

(2)不能清偿的构成。不能清偿的构成要件是判断债务人是否无力偿债的主要依据或根本原因，其构成包括以下内容:①债务人欠缺清偿能力。债务人清偿能力的判断，需要结合债务人各方面的情况综合判断。债务人如果缺乏可以变现的财产，可以从财产方面断定其丧失了清偿能力;但是，如果债务人仍然有商业信用，还可以借新债还旧债，就不能断定其破产;另外，即使债务人财产上和信用上都欠缺清偿能力，但是，债务人如果有技能等生产力要素可以被利用，具有获得金钱的机会，能够了结债务关系，也不能轻易断定债务人破产。②债务人对已经到期而且经过债权人请求的债务不能清偿。③债务人对全部的或主要的债务不能清偿。④债务人不能清偿债务的状态在时间上持续了很长时间，且经过债务人努力，始终无法消除。如果债务人只是一时资金周转不灵或偶尔不能清偿债务，不能认定该债务人破产。⑤债务人不能清偿债务是客观事实，不以债务人的主观意志为转移。

2.停止支付。

(1)停止支付的含义。所谓停止支付，是指债务人表示不能支付一般债务的行为。停止支付的行为可以是明示的，也可以是默示的。

(2)停止支付作为破产原因的特点。事实上，如果债务人作出停止支付的意思表示，可能是由于主观故意，也可能是由于客观上丧失了清偿能力。如果债务人客观上丧失了清偿能力，必然表现为停止支付的主观状态。因此，可以把停止支付作为一种推定的破产原因，即由停止支付推定债务人丧失了偿债能力。但如果单纯是主观原因引起的停止支付，则不能作为破产原因。对债权人来说，如果要证明债务人清偿能力的真实状况，需要花费较大成本，而如果把停止支付作为推定的破产原因，就可以大大降低债权人破产申请的成本，便于债权人破产申请。

3.债务超过。

(1)债务超过的含义。债务超过，又被称为资不抵债，是指债务人的所有债务总额大于其财产总额，即债务人的消极财产大于其积极财产。不过，债务超过仅仅是从财产方面表明债务人欠缺清偿能力，没有考虑债务人的信用、技能等其他因素，所以仅仅根据债务超过，还不能断定债务人破产。

(2)债务超过作为破产原因的特点。对于某些特殊的主体，如果其承担信用的基础只是其财产，而不考虑其他因素，确实可以把债务超过作为具备破产原因的标准。例如，对资合公司而言，其承担信用的基础就是公司的财产，并不涉及股东的信用和其他因素，所以，债务超过可以成为资合公司的破产原因。但是，即便如此，我们也很难将债务超过作为资合公司的单一破产原因。考察营业财产是否丧失偿债能力的标准有两个:一是资产负债标准，二是现金流量标准。债务人陷入破产的原因，实质上是流动性缺乏。所以，债务超过只能作为判断资合公司是否存在破产原因的辅助原因。

(四)我国关于破产原因的立法

1.破产原因的立法规定。

2006年我国《企业破产法》关于破产原因的规定，体现在该法第2条:“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”根据该条的规定，破产原因主要有以下三种情形:

(1)不能清偿并且资产不足以清偿全部债务。不能清偿到期债务是指债务人所负债务的履行期限已经届满，债权人提出了清偿请求，但债务人并未实际履行该债务的情形。实践中，如果债务人停止清偿到期债务并呈连续状态，如无相反证据，就构成“不能清偿”。“资产不足以清偿全部债务”，也称“资不抵债”，就是指企业会计报表中资产负债表上的企业资产数额小于企业负债数额。不能清偿与资不抵债必须同时具备。

(2)不能清偿并且明显缺乏清偿能力。明显缺乏清偿能力是指债务人的资产状况表明其明显不具有清偿全部债务的能力，实践中如债务人多次拖欠他人债务长期不予归还，资产多体现为积压产品或者只能以某种实物物品偿付债务等。不能清偿与明显缺乏清偿能力必须同时具备。

(3)有明显丧失清偿能力可能的。指企业债务人虽然目前还没有出现不能支付，但是由于某种困难情形，有证据表明其有可能出现丧失清偿能力的情形。实践中如债务人不得不借新债还旧债;主要资产因某些原因被冻结、查封，可能被拍卖等。在这些情形下，即使债务人目前仍有可能清偿债务，但是这些事件的出现将使其有明显丧失清偿能力的可能。

2.三种破产原因之间的关系。

(1)我国《企业破产法》规定的以上三种破产原因都是并列关系，只要具备其中一个条件，就可以认定债务人具备了破产原因。

(2)三种破产原因中，前两种情况是破产清算与破产和解程序需要的破产原因，而重整原因包括以上三种情况。

二、破产能力

(一)破产能力的概念和意义

1.破产能力的概念。

所谓破产能力，是指债务人能够适用破产程序进行债务清理的资格。破产能力也有狭义和广义之分，狭义的破产能力，仅指债务人能够被宣告破产的资格;而广义的破产能力，泛指债务人能够适用破产程序的资格，具体包括重整能力、和解能力、破产(清算)能力。

2.破产能力的意义。

破产能力是为了解决破产法的适用范围。破产法的适用范围伴随破产法的发展而逐渐扩大，由早期的仅仅适用于商人的商人破产主义，逐渐扩充到适用于所有主体的一般人破产主义。但迄今各国对破产能力的规定仍有较大差异。

(二)我国企业破产法关于破产能力的规定

1.企业法人拥有破产能力。

我国2006年新《企业破产法》明确破产法适用于企业法人。因此，企业法人都拥有破产能力。也就是说，在我国，商事法人都有破产能力。所以，我国采取的是商人破产主义中的商事法人破产能力主义。例如，个人独资企业的破产实质是自然人破产，但根据我国的《企业破产法》，个人独资企业并不具有破产能力，个人独资企业的设立人对于个人独资企业的债务承担无限连带责任，即使设立人无法清偿该债务也不能破产。我国的《企业破产法》也没有关于适用于自然人破产所特有的免责制度、自由财产制度以及复权制度，个人独资企业不能适用破产法进行债务清理。由此可以推断，我国《企业破产法》不适用于自然人破产，无论是商自然人还是消费者，都不具备破产能力。

2.《企业破产法》对破产能力的特别规定。

我国《企业破产法》还对以下破产能力问题作出了特殊规定:

(1)国有企业的破产能力。在新的《企业破产法》颁布之前，部分国有企业破产遵循国务院的特殊规定，被称为“政策性破产”。《企业破产法》第133条规定:“在本法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理。”根据国务院国资委的有关规定，将不再批准新的国有企业实行政策性破产，因此，政策性破产将退出历史舞台，国有企业和其他企业一样处于平等的法律地位，不再享受政策性保护。

(2)金融机构的破产能力。商业银行、保险公司、证券公司等金融机构具有破产能力。考虑到金融机构破产的特殊性，《企业破产法》第134条第2款规定，“金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法”。

(3)企业法人以外的组织的破产能力。根据《企业破产法》第135条的规定:“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”由此可以看出，我国的破产法，其适用范围扩充至企业之外的组织。^[4]企业法人以外的组织，包括合伙企业以及公立学校、公立医院、协会等非企业组织，这些组织如果不能清偿到期债务，可以适用破产法进行破产清算。

【注释】

[1]周枬:《罗马法原论》(下)，商务印书馆2001年版，第677页。

[2]参见李曙光、宋晓明:《中华人民共和国企业破产法制度设计与操作指南》，人民法院出版社2006年版，第1页。

[3]参见韩长印:《破产法学》，中国政法大学出版社2007年版，第28页。

[4]企业法人以外的组织，适用《企业破产法》，只适用“破产清算”程序，并不适用“重整”、“和解”程序。