第二节 公司的设立及变更
一、公司的设立
(一)公司设立及相关概念
1.公司设立的概念。
公司是由一定成员以其自由意志组成的社团法人，这些成员为组成公司所为的一系列行为的总和称为公司设立行为。公司的设立需要依照相关立法向公司登记机关申请设立登记。如果法律、行政法规规定设立公司必须报经行政审批的，还应当在公司登记前依法办理相关批准手续。
2.公司设立与公司成立的关系。
公司的设立行为并不直接导致公司的成立。经公司登记机关审核并发给公司法人营业执照，公司才成立;公司营业执照的签发日期为公司成立的日期。公司设立与公司成立主要有以下三方面的区别:
(1)行为性质不同。公司设立属于民事行为，是以公司成立为目的的一组法律行为和事实行为;而公司成立主要是由发起人的设立行为引发政府主管机关的核准行为，公司成立是设立行为追求的目标和结果。
(2)行为效力不同。公司设立是公司成立的前提，但公司设立并不必然导致公司成立。
(3)行为主体不同。公司设立的行为主体是发起人，公司成立行为的主体包括政府主管机关和发起人。
(二)公司设立的原则
1.公司设立原则概述。
按照相关立法给公司设立设置条件的多少，公司设立的原则主要包括自由设立主义、特许主义、许可主义和准则主义四种。
(1)自由设立主义。自由设立主义也称放任主义，是公司设立中最宽松的原则，即国家对公司的设立不加任何干预或限制。自由设立主义便于公司的成立，却忽略了对债权人利益的保护。在我国，所有的公司设立都必须办理登记，因此不采用自由设立主义。
(2)特许主义。特许主义是公司设立中最严格的原则，需要国家元首或议会通过颁发专门的法令予以特别许可才能成立公司。
(3)核准主义。核准主义又称为许可主义，是指设立公司除了具备法定条件外，还需要经过政府主管机关的审核批准。核准是行政行为。
(4)准则主义。准则主义又称为登记主义，是指只要符合法律规定的条件，经过登记就可以设立公司，无须经主管机关批准。这种设立制度简便灵活，对促进公司的发展起到了积极作用。
2.我国采取的公司设立原则。
我国公司法根据不同情况，分别采用准则主义和核准主义相结合的原则。对于普通有限责任公司主要实行准则主义;对于法律、行政法规规定须经报批的有限责任公司和股份有限公司，实行核准主义。《公司法》第6条规定:设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合公司法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司;不符合公司法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。例如我国的金融、医药、烟草、新闻出版、音像制品等行业公司的设立采用的就是核准主义，这些行业的公司在登记成立前必须取得行业主管机关的批准，否则，公司登记机关不予注册登记。
(三)公司设立应遵循的公司资本制度
公司资本制度是公司法中最重要的制度。我国与很多国家一样，在公司法中坚持了资本三原则，即资本确定原则、资本不变原则和资本维持原则。
1.资本确定原则。
资本确定原则是指公司在成立时，不仅应在章程中明确地记载资本额，而且该资本额应当被全部认购后公司方可以成立的资本原则。各国公司法由于对资本确定原则的理解不同而有授权资本制、折中资本制和法定资本制的不同制度。
(1)授权资本制和折中资本制简介。这两种资本制可以帮助我们理解其他国家在公司资本问题上的不同做法。
第一，授权资本制。授权资本制是英美法系普遍采用的资本制，是一种相当灵活的资本制度。依据这种资本制，法律一般不对公司注册资本的最低限额作出规定;在公司成立时，章程中所规定的资本额不必全部发行，也不必全部由股东认购;而是授权由董事会在公司成立后、有募集资本需要时再分次发行并由股东认购。
第二，折中资本制。在公司设立时并不要求对于章程所载的股份全部发行，允许公司成立后依照公司经营所需由董事会在章程授权范围内再次发行;但是为了保护债权人的利益，要求对第一次发行的股份满足最低限额的规定并且应当实际募足。目前德国、日本等国的公司法采用这种资本制。
(2)法定资本制。法定资本制有明确的注册资本最低限额。这种资本制要求公司设立时必须在公司章程中载明资本总额，公司资本全部发行，发起人必须全部认足或者募足公司章程中所载的股份总额。如果公司成立后需要增加资本，就必须经过股东会决议、变更公司章程、发行新股等法定程序。法定资本制有发行资本、认缴资本、实缴资本之分。
第一，发行资本。依据法定资本制，在公司设立时公司的资本应当全部发行。该资本即发行资本。
第二，认缴资本。在公司设立时股东承诺缴纳的资本称为认缴资本，该资本不得少于法律规定的注册资本最低限额。
第三，实缴资本。公司成立时股东实际缴纳的资本称为实缴资本。
(3)法定资本制的两种情形。①如果立法要求认缴资本必须在公司成立时全部发行并一次性全部缴纳(即公司设立时的发行资本、实缴资本都等于认缴资本)，则属于严格的法定资本制。②如果立法允许认缴资本不必在公司成立时一次性全部缴纳，而是可以先实际缴纳一部分，剩下的部分在一定期限内分次缴纳，即公司设立时的发行资本等于认缴资本，但实缴资本少于认缴资本，在期限届满时实缴资本才等于认缴资本，则属于缓和的法定资本制。
(4)我国采用的法定资本制。我国《公司法》规定了设立公司的最低注册资本额，公司设立时的资本总额不得低于法律规定的最低注册资本额。所以，我国的公司注册资本制度在总体上依然属于法定资本制。不过，依据《公司法》第26条和第81条的规定，法定资本制的宽严程度与公司的设立方式有关:对发起设立的有限责任公司和股份有限公司，允许部分注册资本分期缴纳，所以属于缓和的法定资本制;而募集设立的股份有限公司则依然贯彻严格的法定资本制，要求公司资本必须在公司设立时全部缴足，公司方能设立。对一人公司和国有独资公司，也适用严格的法定资本制。此外，我国《商业银行法》、《保险法》、《证券法》中规定商业银行、保险公司、证券公司等也实行严格的法定资本制。
2.资本不变原则。
在法定资本制下，资本不变原则是指非依法定程序变更公司章程，不得任意增、减公司资本总额;增、减注册资本必须经股东(大)会决议作出。资本不变原则一方面可以防止资本减少而损害债权人利益;另一方面也可以防止资本过剩而使股东承受损失。我国《公司法》也贯彻了资本不变原则，要求增资和减资都不得任意为之而是必须履行相关的程序性规定，包括向债权人发出通知、公告，债权人有权要求公司提供担保或要求公司清偿债务;还必须依法申请办理变更登记等。
3.资本维持原则。
所谓资本维持原则，或称资本充实原则，通常指公司应当维持与公司资本总额相当的财产。换句话说，“是指在公司存续过程中，公司至少必须经常维持相当资本额之财产，以具体财产充实抽象资本之原则，故又称资本充实原则”。[1]我国对此原则也予以坚持。资本维持原则也是商事营业维持原则在公司法中的体现，具体包括:
(1)公司成立后，股东不得抽回出资。我国《公司法》第3条第1款规定:“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”因此，公司成立后，股东曾缴纳的出资就成为公司的财产，禁止股东抽回出资。我国《公司法》第201条还规定，公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额5%以上15%以下的罚款。
(2)公司不得以低于股票面额的价格发行股票。股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。资本公积金不得用于弥补公司的亏损。
(3)除依公司法特别规定的目的和程序外，公司不得购买本公司的股票。公司回购股份在原则上是禁止的，只有在符合法定条件时才被允许。
(4)公司在弥补亏损、提取法定公积金前，不得向股东分配利润。公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照法律规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。只有在公司弥补亏损和提取公积金后，还有税后利润，才可以向股东进行利润分配。如果股东会、股东大会或者董事会违反法律规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。此外，公司持有的本公司股份不得分配利润。
(四)公司设立中发起人的责任
1.发起人的概念。
发起人是指为设立公司而缴纳出资，在公司章程上签字盖章并对公司设立承担责任的人。我国《公司法》在对有限责任公司设立过程中并未使用“发起人”这个概念，但这并不影响发起人的身份及权利义务;而对股份有限公司设立过程中则明确使用了“发起人”这个概念。如《公司法》第80条规定:“股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”
2.发起人在公司设立中的责任。
发起人负责筹办公司的各类设立事务，此外，他还承担着以下责任:
(1)出资及出资的担保义务。发起人可以用货币或非货币财产出资。根据公司法的规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。对于股份有限公司，在其成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴;其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额;其他发起人承担连带责任。
(2)发起人对公司设立失败或设立过程中的过失行为引起的财产损失承担民事责任。具体包括:①公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;②公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;③在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
二、公司的合并与分立
基于公司经营的需要，成立以后的公司可以在组织形态上有所变化。如与其他的公司合并成一个新公司，或者分立为若干个小公司，前者称为公司的合并，后者称为公司的分立。公司的合并和分立都不需要经过清算。
(一)公司的合并
1.公司合并的类型。
(1)吸收合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，也称为兼并，被吸收的公司解散。
(2)新设合并。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。
2.公司合并的程序。
(1)合并各方签订合并协议。公司的合并是合并各方协商的结果，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。
(2)通知债权人、公告。由于公司合并以前的债权人实现债权的行为会受到合并的影响，公司法规定，公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
3.公司合并的后果。
公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。也就是说，公司合并以后，之前的债权并不因为原公司已不复存在而消失，债权人可以向合并后存续的公司或者新设的公司主张债权。同样，合并后存续的公司或者新设的公司也享有合并之前的公司所享有的债权。
(二)公司的分立
1.公司分立的类型。
(1)存续分立。存续分立是指原公司的名称继续存在，仅将其某部分分离出来成立新公司。
(2)解散分立。解散分立是指原公司注销，分立成若干个新公司。
2.公司分立的程序。
无论是存续分立还是解散分立，公司的分立都意味着原公司的资产被拆分。因此，公司分立时，其财产应作相应的分割，编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。
3.公司分立的后果。
公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。
(三)公司合并分立的变更登记
合并和分立这两种公司形态的变化，涉及公司的名称、注册资本、经营场所、法定代表人等要素的变更，这些都是公司成立登记中必须公示的要素。因此，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记;公司解散的，应当依法办理公司注销登记;设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。
三、公司注册资本的增加和减少
(一)公司注册资本的增加
公司注册资本的增加可以提高公司的资本信用，提高公司的偿债能力，是实践中经常运用的调整公司注册资本的方式。有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照公司法关于设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照公司法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。
(二)公司注册资本的减少
公司注册资本的减少会降低公司的资本信用，减低公司的偿债能力。但是，如果公司资本闲置而不允许减少，也是一种浪费。所以公司法允许公司注册资本的减少，但是有比较严格的限制，目的就是为了保护债权人的利益。公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。此外，公司法还要求公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。
四、公司的解散和清算
公司的解散需要满足一定的条件，在符合这些条件时，公司可以解散;解散是清算的起点，满足解散条件的公司必须经过清算，才能注销即消灭公司的法律人格。
(一)公司的解散
按照公司解散的原因，公司的解散分为自愿解散和强制解散两大类。
1.自愿解散。
自愿解散是符合公司意思的解散，具体包括三种:
(1)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现。
(2)股东会或者股东大会决议解散。
(3)因公司合并或者分立需要解散;按照公司章程规定的解散事由、股东会或者股东大会的决议或者因公司合并或者分立所导致的解散。
2.强制解散。
强制解散则是依照相关立法或管理法规，由国家行政机关或司法机关直接解散公司的行为，强制解散并不基于公司的意思，而是基于法律的规定。具体包括两种:
(1)行政强制解散。指公司依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销所导致的解散。
(2)司法解散。公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，人民法院基于持有公司全部股东表决权10%以上股东的请求，通过判决解散公司。司法解散的适用条件比较严格，必须符合上述要求，特别是要穷尽其他救济措施，仍无法解决经营管理的“严重困难”时，才可以适用。实践中主要适用于解决因有限责任公司丧失人合性导致的股东会无法表决、董事会无法表决和运行的公司僵局。
(二)公司的清算
1.公司清算概述。
按清算是否受到公权力的主导和干预可以分为普通清算和特别清算。
(1)普通清算。普通清算是指在公司解散时，由清算主体(一般是公司股东或者股东大会决定)自行组织的清算，法院及公司债权人不直接干预公司清算事务，仅实行一般监督。
(2)特别清算。特别清算是指出现符合破产原因的情形(如资不抵债)时，法院根据申请人的申请，适用特别的清算程序(即破产清算程序)，对公司资产、债权债务进行清理处分，了结公司债务，终结公司所有法律关系，消灭公司法人资格的法律制度。
我国《公司法》规定的公司清算属于普通清算，《企业破产法》规定的破产清算属于特别清算。
2.公司清算的程序。
(1)适用公司清算的情形。除公司的合并和分立导致的公司解散不需要清算以外，其他原因导致的公司解散都需要进行清算。
(2)清算组的组成。在解散事由出现之日起15日内应当成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请并及时组织清算组进行清算。清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
(3)清算组履行相关职权，进行清算。依据我国《公司法》第185条的规定，清算组在清算期间的职权主要有:①清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单。②通知、公告债权人。清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。③处理与清算有关的公司未了结的业务。④清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款。⑤清理债权、债务。⑥处理公司清偿债务后的剩余财产。⑦代表公司参与民事诉讼活动。
(4)清算方案的制定、确认以及剩余财产的分配。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。由于公司从注销之日起法人人格才终止。因此，清算期间公司人格仍然存续，但不得开展与清算无关的活动，这个期间将公司称为“清算法人”。公司财产在未依照规定进行清偿前，不得分配给股东，股东只享有剩余财产索取权。
(5)清算程序的终结和公司的注销登记。公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。
(6)普通清算向特别清算的转化。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足以清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。
【注释】
[1]柯芳枝:《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第128页。