第二节　商事行为的特有规则(一)

一、交互计算

(一)交互计算的概念及其在商法中的应用

1.交互计算的概念。

交互计算是指商事主体之间或商事主体与非商事主体之间约定，对日常性和一定期间内交易产生的债权债务总额实行抵消，只支付其差额的结算方式。“交互计算”，中国银行界、财会界习惯称“往来账”。

2.交互计算的实践应用。

交互计算本质上是一种合同关系，是交易当事人对结算方式的约定，其所运用的是民法中债的抵消制度。我国《合同法》已经确立起了债的抵消制度，包括法定抵消和合意抵消。抵消会发生债消灭的后果，可以使当事人不必对债务实际履行就可以消灭特定的债务关系。由于商事交易的连续性，商事主体之间往往会发生互负债权、债务的情况，如果每发生一笔交易就结算一次，会非常麻烦，而交互计算则使双方实际上仅支付特定时期内的差额部分，这样就大大减少了支付个别余额和盈余的麻烦，提高了交易的效率。例如银行与客户的交易，商事主体与其固定客户的业务往来，商事主体与其代理人之间等，都在大量地应用交互计算来便利双方的结算。交互计算是商法中技术性特征相当显著的领域。

(二)交互计算的方式

1.交互计算的现实条件。

运用交互计算的现实条件是商人之间或商人与非商人之间存在持续性的业务往来。交互计算合同至少应当有一方当事人是商事主体，因而才能适用商法。如果当事人之间的交易仅是偶然的或一次性的，就看不出使用交互计算的便利，但是，如果当事人之间的交易是持续性的、反复多次的，那么交互计算的方便之处就会充分显示出来。

2.交互计算合同。

当事人签订交互计算合同和结算来实现交互计算。实践中交互计算合同可能以独立合同的形式订立;也可能作为商事主体之间其他合同的组成部分，如在银行契约、销售合同、代理商合同中通常都会对交互计算进行约定。

3.交互计算的效力。

交互计算的结果是确定当事人应当获得的余额，该余额系抵消后的差额，应当归相应当事人所有。对于抵消后的余额，应当由当事人确认。当事人一旦确认有关交互计算的结果就不得再提出异议，除非确实存在错误或遗漏。

二、商事买卖的特殊规定

(一)商事买卖的含义和特点

1.商事买卖的含义。

买卖本身是相对商行为，自然人之间或自然人与商事主体之间都有可能发生买卖行为。如果买卖双方都是商事主体，并按营业方式进行，则构成商事买卖。正是由于商事买卖的双方当事人都是商事主体，因此商事主体应当承担比民事买卖更为严格的责任。

2.商事买卖的特点。

与民事买卖相比，商事买卖的特点比较显著:

(1)商事买卖是为卖而买或为买而卖的商事行为，即转卖或直接媒介财货交易。它是最常见的商事行为，也是原始意义的“商”的概念(固有商、第一种商)。民事买卖则没有商事买卖这样在主体、营业方式等方面的要求。

(2)在买卖的动机方面，商事买卖的动机是为了取得转卖的差价而获取营利，民事买卖的动机则是生活消费。

(3)在买卖的标的物方面，商事买卖的标的物范围远远大于民事买卖，不仅包括动产、不动产，还包括有价证券等民法中特殊的物，还可能包括民法中不作为物看待的权利(如专利权)。民事买卖因生活消费的需要而决定买卖的标的物。

(4)商事买卖是商事主体开展的营业活动，因而商事买卖具有持续性、连续性，而民事买卖则是临时性的、偶然的，并不具有营业的表征。

3.商事买卖的法律适用。

从商法理论和比较法看，商事买卖应当首先适用商法的特别规定，如果商法没有特别规定，则适用民法。民事买卖则仅适用民法，不涉及商法的适用。但是在我国，《合同法》第130条规定:“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”可见，我国立法并无商事买卖和民事买卖的区别，买卖合同在法律适用方面一律适用《合同法》。

4.商事买卖的特殊规则。

(1)买卖迟延责任。买卖迟延是民事买卖和商事买卖都存在的问题。我国《合同法》第143条规定:“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”第146条规定:出卖人按照约定或者依照《合同法》第141条第2款第2项的规定(指标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物)将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。以上是我国对买受人受领迟延时标的物的风险转移问题进行的规定，但对买卖合同中的迟延责任并无其他规定。德国、日本、韩国等国的商法典对于商事买卖还设置有与民事买卖不同的迟延规则，即出卖人有权将受领迟延物提存和拍卖，且拍卖并无限制。

(2)买方的检验和瑕疵通知义务。我国《合同法》第157条规定:“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期期间的，应当及时检验。”该规定所确立的检验和通知义务其实属于商事买卖的特有规则。在合同双方都是商事主体的情况下，在约定的检验期内及时进行检验是必要的，对买卖双方也是公平的;但是在以民事主体作为买受人的单方商行为中，要求民事主体也履行这种及时检验义务否则就失去相关权利显然过于苛刻。

(二)特种商事买卖

商事买卖的类型相当丰富，不同类型的商事买卖也各具特点并能从不同方面展现商事买卖的特点。以下略举两例:

1.拍卖。

(1)拍卖的概念。拍卖是指以公开竞价形式，将特定物品或者财产权利转移给最高应价者的买卖方式。这种方式的买卖是成熟市场经济不可缺少的特殊买卖制度。在拍卖中，拍卖人是依法成立的各种拍卖行组织，它以自己的名义开展营业，属于行纪营业。委托人是委托拍卖人拍卖物品或者财产权利的公民、法人或其组织，拍卖人与委托人是委托关系。竞买人是参与竞争出价的要约人。

(2)拍卖的特殊规则。拍卖的特殊规则主要有:

第一，竞买人所应价格为要约，该要约不得撤回或撤销，我国《拍卖法》第36条规定:“竞买人一经应价，不得撤回，当其他竞买人有更高应价时，其应价即丧失约束力。”如果买受人未能按照约定取得拍卖标的物，就有权要求拍卖人或者委托人承担违约责任。此外，就标的物的瑕疵担保责任，我国《拍卖法》第61条规定:“拍卖人、委托人未说明标的的瑕疵，给买受人造成损失的，买受人有权向拍卖人要求赔偿;如果属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。”

第二，公开竞价。拍卖之前必须将拍卖标的物的具体情况予以公告，并且不能排斥任何竞买人参与竞买;拍卖必须在公开场合进行;以最高价购得拍卖标的物的拍定人就是买受人。一旦拍定，买受人就有义务按拍定的价格支付价款，否则就要承担违约责任。

第三，拍卖只能是现货买卖，拍卖标的必须现实存在且向公众展示，因此拍卖与期货交易和商事买卖中大量存在的“未来合同”(指合同生效时标的物尚不存在或卖方尚未取得处分权)显然不同。

第四，拍卖有严格的程序和形式要求。比如拍卖的程序包括开拍、竞买、拍定;由拍卖师击锤表示承诺等。

2.期货买卖。

(1)期货买卖的概念和意义。期货买卖也称期货交易或交易所交易。期货是与现货相对应的概念。在现货交易中，很有可能今天买卖某货物的价格到明天就会发生极大的变化;再加上其他商业风险，因此客观上需要一些对现货交易风险进行规避的措施。期货交易就是这样一种避险措施。

期货交易是指期货交易当事人在期货交易所内以竞价方式集中买卖标准化期货合约的行为。期货交易目前包括商品期货(石油、黄金、粮食等)、金融期货、指数期货、期权(商品期权、金融期权、指数期权)等多种类型。期货交易是对未来某一特定时间和地点交割一定数量和质量的期货商品的买卖，其目的不是为了将来实际取得期货合约所指向的货物(实物交割)，而是为了通过买卖标准化的合约，转嫁与这种货物有关的价格涨落风险，实现套期保值(避险)或从中赚取价差。期货买卖是典型的商事买卖，适用有关期货交易的专门规定。

(2)期货买卖的特点。我国《期货交易管理条例》2007年4月15日起开始施行。期货买卖有如下特点:

第一，交易场所特定。期货买卖是一种典型的交易所买卖，应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行。设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批，期货交易所本身不以营利为目的，应按照其章程的规定实行自律管理。

第二，交易资格特定。期货交易所实行会员制，在期货交易所进行期货交易的，应当是期货交易所会员。没有会员资格者只能作为客户通过委托会员进场交易。会员应当是在我国境内登记注册的企业法人或者其他经济组织，分为结算会员和非结算会员两种。结算会员是为非结算会员办理结算业务的会员，这种结算适用的就是商法中的交互计算规则;非结算会员即交易会员，可以是专门的期货公司，也可以是取得会员资格的其他企业法人。期货公司是依照《公司法》和《期货交易管理条例》规定设立的经营期货业务的金融机构，在商法中属于专门的期货商。期货公司业务实行许可制度，由国务院期货监督管理机构按照其商品期货、金融期货业务种类颁发许可证。期货公司的业务主要是期货经纪业务，是指期货公司接受客户委托，以自己的名义为客户进行的期货交易，交易结果由客户承担。

第三，交易规则特定。期货交易风险极大，因此很多规则与现货交易截然不同。例如，期货交易中必须交纳保证金用于结算和履约保证，而这一要求显然是现货交易不需要的。

三、商事留置权

(一)商事留置权的含义

商事留置权，是指在作为商事主体的债权人和债务人之间，债权人对债务人的动产享有留置的权利以担保自己债权的实现。

(二)商事留置权的成立

1.商事留置权必须在双方都是商事主体的债权法律关系中才能存在。

我国《物权法》第231条规定:“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”可见我国立法强调主体双方皆是商事主体(商自然人除外)时才能成立商事留置权;如果一方是商事主体，而另一方是民事主体，则不允许成立商事留置权。

2.构成商事留置权对牵连关系的要求比较宽松。

牵连关系的范围直接决定了可以适用留置权的范围，因此如何设计留置权的牵连关系是平衡债权人和债务人之间利益的重要立法技术。我国《物权法》将牵连关系规定为:留置的财产“应当与债权属于同一法律关系”，这就是说，成立民事留置权时，留置物必须是债权人和债务人之间法律关系所指向的标的物;否则就因不具有牵连关系而不能构成留置权。但是，在商事留置权中，如果还要求存在这样的“同一法律关系”则太过苛刻，将会导致很多情形因无牵连关系而不能成立留置权，从而危及债权人债权的安全。所以，各国商事留置权都放松了对牵连关系的要求。一般认为，留置的标的物与营业有关即可。

3.有价证券也可以成为留置的标的物。

构成商事留置权时，留置的标的物不仅可以是动产，也可以是有价证券。由于商业实践中有价证券使用的广泛性，其作用与传统民法的动产比较相似，因此许多国家都允许就有价证券成立商事留置权。我国《物权法》对此并无规定，笔者认为，实践中应准许将有价证券也作为留置的标的物。

(三)商事留置权的效力

商事留置权的性质是物权性质，具有担保物权效力，主要包括留置即拒绝交还留置标的物的抗辩权和优先权、变价权以及优先受偿权等效力。