第二节　商法的基本原则

一、商法基本原则的含义

商法的基本原则是指能够贯穿商法全部内容的共通性抽象规则。凡是民法已经确定并适用于商法的基本原则，如诚实信用原则、公平原则，在商法中就不必再重复，这里所称的商法的基本原则，主要指商法特有的基本原则。它们是从商事立法、司法、执法活动的特点以及具体商事实践的经验中提炼而来的，也能起到对上述活动的指引作用。商法的基本原则对于体现商法作为独立部门法的地位，以及彰显商法自身的特色，都有很重要的意义;也是商法重要的基础理论或法理。

二、商法的基本原则

本书认为，商法的基本原则应当包括商事营业维持原则、信赖保护原则和交易便捷安全原则。

(一)商事营业维持原则

商事营业维持原则，又称企业维持原则或营业维持原则，是指商法的各项制度都应当努力维持商事企业的存续和发展。营业维持既是商法的价值目标，也是商法若干具体制度的理论基础。

1.营业的含义。

“营业”是商法中常用的一个概念，它包括两种含义:一是指营业活动，即以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动(行为);二是指营业财产，即供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体。^[5]商事营业维持原则就是指对营业活动的维持和对营业财产的维持。

2.商法对营业活动的维持。

营业活动与民事活动相比，具有长期性、反复性和连续性;维持营业活动就是维持营业活动的长期性、反复性和连续性。商法就是为了给这种营业活动构建一个基本的秩序。在营业活动中涉及的利益相关者比较多，有直接从事营业的商事主体、商事主体的投资者、商事主体的代理人、商事主体的债权人和债务人、商事主体的雇员、消费者等;只有在相对稳定的商业秩序中，这些复杂利益相关者的利益才能得到应有的维持。商事营业维持原则的最终目的是平衡保护上述各方利益相关者的利益。例如，由于营业维持的需要，商法在适用法律行为制度时多有改变。民法中法律行为的无效或撤销都有溯及既往的效力，但如果是公司设立无效，该无效的后果并不溯及既往，而是与“公司的终止”一样只面对未来生效。这就是为了避免因公司设立无效的溯及力导致先前与公司因营业而曾发生各种关系的人与公司的关系也归为无效。^[6]

我国商法的许多具体的制度都显现出对营业维持原则的坚守。例如，我国《公司法》第183条规定了“司法解散”，但是，适用司法解散的条件相当严格，而且必须是用尽其他解决方法仍无法维持公司存续时才可以应用，目的就是尽量防止公司解散带来的不利后果。再如，即使公司已经出现了破产原因，但为了避免破产、维持营业，《企业破产法》规定还可以对该企业进行重整、和解，尽量让公司获得生机，维持相关利益方的利益。

3.商法对营业财产的维持。

营业财产是专门用于营业的财产，具有很强的目的性，也称“企业财产”或客体意义的企业。营业财产是对债权人承担责任的一般担保或责任财产。商法对营业财产的维持有很多具体的体现，以下略举几例:

(1)商法通过商事登记制度确立营业财产的范围，并将营业财产与投资者的其他个人财产相区分，使营业财产成为维持营业活动的物质基础。独立的营业财产是各类商事主体独立人格的物质基础。例如，在公司设立时要求设立人履行如实出资的义务，如果是用货币出资，应当将货币存入临时账户;如果是非货币出资，应当办理相关财产权的转移手续。而接受各类出资的正是拟设立的公司。商事登记制度的存在，必然要求营业财产与投资者的个人的财产相区分，这样，营业财产就成为典型的“目的财产”，即它是通过营业获取利润的特定目的的财产。

(2)营业财产的范围大大地拓展了民法的“财产”观念。大陆法系民法的“财产”观念比较保守，商法却相当灵活地对待“财产”。例如，在民法中无法作为财产的“客户名单”，却是商法中营业财产的重要组成要素。因为客户名单意味着商业机会，而商业机会可以为商事主体带来利益。再如，民法中的“债务”一贯被看做民事主体的负担或不利益，但是商法却可以将债务作为营业财产的构成要素;因为商法中的债务未必都是商事主体的“不利益”，商事主体能负担债务至少说明其有较强的融资能力或较多的商业机会。例如《俄罗斯联邦民法典》第132条第2款规定:“作为财产综合体的企业(即营业财产)包括所有各种用于其活动的财产，其中包括土地、建筑物、构筑物、设备、器材、原料、产品、请求权、债务……”可见，商法通过拓展民法的“财产”概念，在最大程度上发掘和利用了所有能用以维持营业的财产，这对商事主体自身的发展和债权人利益的保护都是有益的。

(3)商法通过商事账簿制度记录营业过程中营业财产的变化情况。商事账簿对因营业活动发生的营业财产的增减都必须作出客观的记载。商事账簿制度的施行，可以通过证明营业财产的独立性、完整性，进而证实营业活动的合法性、连续性。在发生有关商事主体的权益纠纷时，商事账簿是重要的证据。商事主体必须建立符合法律要求的商事账簿制度，执行国家统一的会计准则;这种义务是普通民事主体根本无须承担的。从国家设置商事账簿制度的初衷看，也是国家运用强制力对营业财产的维持状况加以监控，防止营业财产在营业活动中遭受不当侵害，危及国家所保护的商业秩序。

(二)信赖保护原则

1.信赖保护原则的含义。

所谓“信赖”，是指因交易当事人的某种行为使对方当事人或第三人有所期待，那么商法就应当保护这种期待;即使引起该期待的行为或现象并不是交易当事人的真实意思，只要对方或第三人对其真实状态不知情，那么就按展现给对方或第三人的法律关系状态来确定该行为对交易对方或第三人的后果。

2.信赖保护原则的体现。

民法中物权的善意取得制度也是信赖保护原则的体现，但商法对该原则的运用更为全面和彻底。信赖保护原则已经全面渗透到商法的各个制度中:

(1)意思表示解释的“表示主义”或“外观主义”。法律行为中，如果表意人的真实意思与外在表示出现矛盾，无法确定意思表示的内容，则大体有两种解释方法:一是以当事人的内心真实意思作为法律行为的意思表示，称为“意思主义”;二是以当事人所做的外在表示(书面、口头、某种作为或沉默)作为意思表示的内容，称为“表示主义”或“外观主义”。民法一般比较尊重和关注当事人的真实意思，但是商法更关注外在表示;如果出现意思与表示之间的矛盾，则会忽略当事人的真实意思而以外在表示作为意思表示的内容。如果允许某外在的表示可以被内心的真意推翻，那么交易的对方当事人就必须花很大代价去了解该表示是否与其真意相符，这样就损害了交易的效率和安全性;所以，通过“表示主义”或“外观主义”受到保护的其实是对方当事人对外在表示的信赖。

商法采用“表示主义”或“外观主义”最为典型的例证即是票据行为，票据的票面记载就视为当事人的意思并产生相关的法律后果，这个特点称为票据行为的“文义性”，即只关注票据的文字记载而不关注当事人的内心真实意思。再如表见代理制度也是外观主义的典型体现。

(2)商事主体制度中的信赖保护。商事主体与民事主体的区别在于其具有营利性目的，围绕着营利性的目的，在商事主体的构建方面也深刻地体现出信赖保护原则。对于与商事主体展开交易的第三人来说，商事主体类型的差别会影响到其对交易本身的风险判断:如果他与一个股份公司交易，那么他有理由相信股份公司有着雄厚的财力;如果他与一个普通合伙企业交易，他就可以相信合伙人会承担无限连带责任。可见，商事主体的类型本身就允许交易对方乃至第三人对其存有特定的“信赖”。我国很多商事主体法都明确规定了对善意第三人的信赖保护。如《合伙企业法》第76条第1款规定:“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。”《个人独资企业法》第19条第4款规定:“投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。”再如，对交易对方和第三人来说，即使商事登记的事项与事实不符，但第三人只要是善意，商事主体的状况就以第三人所信赖的登记为准。例如，在公司法人人格否认的情形下，挂名股东(登记为股东但不实际出资)一般应当对债权人直接承担责任，而隐名出资人(未登记为股东但实际出资)则并不对第三人直接承担责任。

(三)交易便捷安全原则

1.交易便捷安全原则的含义。

商法是保护合法营利活动的法，营利活动与普通民事活动的差别就在于前者注重交易的便捷和安全。所谓“便捷”就是指方便和快捷，商法更注重法律的效率价值;安全也是一种法律价值，它是指交易规则能够满足交易者的预期，除了正常的商业风险，交易者无须承受其他风险。便捷与安全并不冲突，商法中的很多重要制度都是既重视便捷，又能实现安全，是各种法律价值的精巧平衡。确保商事交易的便捷与安全既是商法的特色，也是商法的重要原则。

2.交易便捷安全原则的体现。

商法的很多制度都深刻贯彻了交易便捷安全原则。

(1)法律行为的类型化。商法对于大量出现的法律行为已经作出了比较清晰的类型化处理，凡是属于同一类型的法律行为，都可以适用相同的法律规则，法律后果也无差别，这样当事人既无须再对法律行为的细节进行个别协商，也可以方便、准确地预期到自己行为的后果，因此类型化的商事法律行为极大地便利了交易活动，也提高了交易的安全性。例如我国《合同法》规定了包括买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同14种有名合同，基本能够涵盖商事实践中常见的行为类型。再如《票据法》规定的票据行为类型;《保险法》规定的保险类型(人身保险和财产保险以及之下的具体分类)等，都呈现出鲜明的类型化特点。

(2)法律行为的形式要求或宽或严，相当灵活。相比于罗马法时代的严格形式要求，现代民法已经在总体上对法律行为的形式放松了要求，法律行为的形式并不构成对法律行为效力的决定性因素。

商法的法律行为中，也有相当一部分在形式方面的要求比较宽松。形式简化的法律行为显然大大便利了交易，提高了交易的效率。例如，当事人即使没有书面或口头的约定，但当事人已经开始履行主要义务时，也视为合同已经成立。还有一些国家的商法甚至规定，商人之间的保证可以采用口头形式。^[7]商法之所以对法律行为的形式要求简化，一方面是因为对商事主体的诚实信用要求更为严格，另一方面也因为商法中存在很多确保交易安全的其他制度配合，不一定依赖严格的形式来满足交易的安全。

但是，在法律行为的形式方面，商法的要求其实是灵活的，绝非固守某种不变的规则。有时，为了确保交易安全，商法也可能提出比民法更为严格的形式要求。例如商事交易很少采用现金结算或即时清结，而是大量使用票据作为支付手段;为了确保支付的便捷与安全，又要求票据行为本身的无因性和严格要式性。再如票据行为的代理必须是严格的显名代理，要求将票据代理关系明确记载在票据上，否则不按代理看待。所以，我们不能说商法绝对放弃了对法律行为形式的严格要求，而只能说商法可以根据具体需要来灵活地决定法律行为的形式，或者说，商法充分发掘了法律行为形式对实现交易安全效率的现实意义。

(3)商事主体承担较为严格的民事责任。民法以自己责任为原则，自己责任也称过错责任，指行为人应当为自己的过错行为承担责任，而不负担其他人过错行为导致的后果。但是，商法中的责任往往比较严格。正是通过这些较为严格的法律责任，才提高了商事主体的注意义务，强化了对相关利益者的法律保护，提高了交易的便捷和安全性。具体如下:

第一，对商事交易当事人直接适用严格归责原则。如我国《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

第二，即使仍坚持过错责任，也在过错的判断标准方面实现了客观化或过错的推定，过错在商法中基本不是一个主观范畴，如作为票据付款人的银行的错误付款，很难称银行“没有过错”，错误付款行为的客观存在就能说明过错的存在。

第三，商法会通过扩展商法上承担责任的主体，确保对利益受害方进行补救。商法中连带责任比较常见，如合伙人的无限连带责任、商事保证人的连带保证责任、票据债务人的连带责任、滥用公司人格股东的连带责任等。使多数商事主体承担连带责任，显然会加大对交易对方当事人的利益保护，同时也使商事主体的责任大于民事主体。因为在连带责任之下，商事主体不仅为自己的行为承担责任，也可能需要为他人的行为承担责任。

【注释】

[1]传统商法中的“商”有四种:第一种商也称“固有商”或“绝对商”，即买卖;第二种商也称“辅助商”是指对买卖活动进行辅助的运输、仓储、居间、行纪、代理等;第三种商是为前两种商提供资金融通或其他物质交换基础和便利，如银行、加工、出版、印刷等;第四种商是为前三种商提供服务的如广告、保险、旅店以及娱乐业等。

[2]据学者统计，关于商法的概念表达多达十几种。参见苗延波:《中国商法体系研究》，法律出版社2007年版，第5～6页。

[3]参见王保树:《商法总论》，清华大学出版社2007年版，第13页。

[4]参见范健:《商法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2002年版，第7页。

[5]参见谢怀栻:《外国民商法精要》，法律出版社2007年版，第257页。

[6]参见［德］梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第590页。

[7]参见《德国商法典》第350条。该条规定，对于保证、债务约定或债务承认，以保证在保证人一方、约定或承认在债务人一方为商行为为限，不适用民法典对上述行为书面形式的要求。