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证券发行是证券发行人依照法定程序、按同一条件作成证券并出卖给投资者的行为。证券发行的目的是为了筹集资金或者调整股权结构，是证券法中重要的法律事实。

(二)证券发行的特点

1.证券发行发生在证券一级市场上。

证券发行一般发生在一级市场，是发行人单向地向投资者出卖证券。人们把一级市场称为发行市场，而把二级市场称为交易市场。我国的证券发行市场又有主板市场、中小板市场和创业板市场之分。

(1)主板市场。主板市场是指在有组织的交易所进行集中竞价交易的市场，主要是为大型、成熟企业的融资和转让提供服务。上海证券交易所、深圳证券交易所就是我国的主板市场。主板市场往往对发行人的营业规模、股本大小、盈利水平、最低市值等有比较高的要求，是资本市场中最重要的组成部分，在很大程度上是国家经济发展的晴雨表。

(2)中小板市场。我国于2004年在深圳证券交易所设立了中小板块市场，中小板运行在法律依据、上市条件和信息披露方面与主板市场相同;但是由独立于主板市场交易系统的第二交易系统承担运行任务，由深圳证券交易所设立的、独立的监察系统进行实时监控。

(3)创业板市场。创业板市场，主要服务于具有高度成长性的中小企业和高新技术企业。2009年3月31日，中国证监会正式发布《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》，该办法自2009年5月1日起实施; 2009年10月30日，中国创业板正式上市。创业板重点支持自主创新企业，支持市场前景好、带动能力强、就业机会多的成长性创业企业，特别是支持新能源、新材料、电子信息、生物医药、环保节能、现代服务等新兴产业的发展。

2.证券发行的意义重大，规则繁多。

证券发行是证券交易的前提，只有合法发行的证券才能进行证券交易，使投资者能够在证券交易市场上将证券转卖并实现获得价差收益的投资目的。证券发行涉及证券发行的类型、证券承销、证券保荐等一系列证券法的重要制度，是证券法中最重要的制度。一国对于证券发行规定的基本条件就是该国证券市场的基本准入制度。中国证监会对不同类型的证券、在不同的证券市场发行都规定了证券发行的若干具体规则，也使证券发行成为证券法中最为复杂并富有实践意义的制度。

二、证券的发行方式

(一)股票的发行、公司债券的发行和其他证券的发行

这是按照证券的类型对证券发行进行的分类。我国证券法的相关规则基本按照股票、公司债券和其他证券这三大类别分别制定。

(二)设立发行与增资发行

这是按照证券发行人发行证券时所处的阶段进行的分类。

股份有限公司在设立时发行股份为设立发行，也称初次发行、首次发行。例如《证券法》第12条规定的“设立股份有限公司公开发行股票”。

股份有限公司成立后为增加注册资本而发行股份为增资发行。包括向原股东派发股票(配股)和向社会公众投资者发售新股票(增发)。此外，还有定向增发，即向特定对象增发股票。

(三)直接发行与间接发行

这是按照证券发行是否需要借助专门机构对证券发行进行的分类。

直接发行又称自办发行，是指发行人自己组织发行工作、办理发行事宜，向投资者直接推销证券募集资金的方式。

间接发行是通过证券承销机构发行证券的方式，即证券承销，可以分为证券代销和证券包销。《证券法》第28条规定:“发行人向不特定对象发行的证券，法律、行政法规规定应当由证券公司承销的，发行人应当同证券公司签订承销协议。证券承销业务采取代销或者包销方式。证券代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。”

(四)平价发行、溢价发行与折价发行

平价发行是以证券的票面金额作为发行价。溢价发行是指证券的市场发行价高于证券的票面金额。股份溢价发行后的溢价款计入公司的资本公积金。折价发行是指证券的市场发行价低于证券的票面金额。我国禁止股票的折价发行，但公司债券可以折价发行。

(五)公开发行与非公开发行

《证券法》第10条规定的公开发行包括了两种情形:一种是向不特定对象的发行;另一种是向特定对象发行累计超过200人。公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。公开发行包括股票的公开发行和其他有价证券(如公司债券、证券投资基金份额、权证等)的公开发行。其中股票的公开发行又可以分为如下几类:

(1)首次公开发行股票。股份公司在设立时(含有限责任公司按原账面净资产值折股整体转变为股份有限公司)采用公开发行方式募集股份，称为“首次公开发行股票”，即“IPO”。在我国证券实践中，首次公开发行股票的条件最为严格，能够体现国家对于证券市场准入的基本态度。由于目前我国多层次的资本市场正在完善，不同层次的证券市场在发行条件方面也有不同的要求，所以，首次公开发行股票又可以区分为在主板上市的首次公开发行和在创业板上市的首次公开发行两种情况，中小板的首次公开发行条件与主板市场相同。

(2)上市公司公开发行新股。即上市公司在上市期间，根据自己的需要以公开方式发行股票，即增发。

2.非公开发行。

非公开发行则是指向不超过200人的特定对象发行证券。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。上市公司也可以采用非公开方式发行股票，即定向增发。如我国《证券法》第13条第2款规定:“上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。”

(六)公募发行与私募发行

我国证券法并没有对公募发行和私募发行作出界定，但实践中这两种发行极为常见。一般认为，公募发行就是向不特定对象发行，私募发行就是向特定对象发行。

三、证券发行条件

以下按照中国证监会的相关规定对证券发行的条件予以简介。

(一)公司首次公开发行股票并在主板上市的发行条件

中国证监会2006年5月18日施行了《首次公开发行股票并上市管理办法》。该办法从主体资格、独立性、规范运行、财务与会计、募集资金运用五个方面规定了在主板上市并首次公开发行股票的条件。

1.发行人应具备的主体资格条件。

(1)发行人应当是依法设立并合法存续的股份公司。经国务院批准，有限责任公司在依法变更为股份有限公司时，可以采取募集设立方式公开发行股票。

(2)发行人自股份公司成立后，持续经营时间应当在3年以上，但经国务院批准的除外。

(3)发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用做出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。

(4)发行人的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策。

(5)发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。

(6)发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。

2.发行人应当满足独立性要求。

发行人应当具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。达到以下“一个完整四个独立”，不得在独立性方面有严重缺陷，具体而言，包括以下几点:

(1)发行人的资产完整。生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统;非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。

(2)发行人的人员独立。发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪;发行人的财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。

(3)发行人的财务独立。发行人应当建立独立的财务核算体系，能够独立作出财务决策，具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度;发行人不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。

(4)发行人的机构独立。发行人应当建立健全内部经营管理机构，独立行使经营管理职权，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有机构混同的情形。

(5)发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。

3.发行人应当规范运行。

(1)发行人已经依法建立健全股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度，相关机构和人员能够依法履行职责。

(2)发行人的董事、监事和高级管理人员已经了解与股票发行上市有关的法律、法规，知悉上市公司及其董事、监事和高级管理人员的法定义务和责任。

(3)发行人的董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格，且不得有下列情形:①被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的;②最近36个月内受到中国证监会行政处罚，或者最近12个月内受到证券交易所公开谴责;③因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见。

(4)发行人的内部控制制度健全且被有效执行，能够合理保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果。不得有下列情形:①最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券;或者有关违法行为虽然发生在36个月前，但目前仍处于持续状态;②最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重;③最近36个月内曾向中国证监会提出发行申请，但报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏;或者不符合发行条件以欺骗手段骗取发行核准;或者以不正当手段干扰中国证监会及其发行审核委员会审核工作;或者伪造、变造发行人或其董事、监事、高级管理人员的签字、盖章;④本次报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;⑤涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见;⑥严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。

(5)发行人的公司章程中已明确对外担保的审批权限和审议程序，不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形。

(6)发行人有严格的资金管理制度，不得有资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形。

4.发行人的财务与会计符合要求。

(1)发行人资产质量良好，资产负债结构合理，盈利能力较强，现金流量正常。

(2)发行人的内部控制在所有重大方面是有效的，并由注册会计师出具了无保留结论的内部控制鉴证报告。

(3)发行人会计基础工作规范，财务报表的编制符合企业会计准则和相关会计制度的规定，在所有重大方面公允地反映了发行人的财务状况、经营成果和现金流量，并由注册会计师出具了无保留意见的审计报告。

(4)发行人编制财务报表应以实际发生的交易或者事项为依据;在进行会计确认、计量和报告时应当保持应有的谨慎;对相同或者相似的经济业务，应选用一致的会计政策，不得随意变更。

(5)发行人应完整披露关联方关系并按重要性原则恰当披露关联交易。关联交易价格公允，不存在通过关联交易操纵利润的情形。

(6)发行人应当符合下列财务指标条件:①最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据;②最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元;或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元;③发行前股本总额不少于人民币3000万元;④最近一期末无形资产占净资产的比例不高于20%;⑤最近一期末不存在未弥补亏损。

(7)发行人依法纳税，各项税收优惠符合相关法律法规的规定。发行人的经营成果对税收优惠不存在严重依赖。

(8)发行人不存在重大偿债风险，不存在影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大或有事项。

(9)发行人申报文件中不得有下列情形:①故意遗漏或虚构交易、事项或者其他重要信息;②滥用会计政策或者会计估计;③操纵、伪造或篡改编制财务报表所依据的会计记录或者相关凭证。

(10)发行人不得有下列影响持续盈利能力的情形:①发行人的经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响;②发行人的行业地位或发行人所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响;③发行人最近1个会计年度的营业收入或净利润对关联方或者存在重大不确定性的客户存在重大依赖;④发行人最近1个会计年度的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益;⑤发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险;⑥其他可能对发行人持续盈利能力构成重大不利影响的情形。

5.募集资金运用符合要求。

(1)募集资金应当有明确的使用方向，原则上应当用于主营业务。除金融类企业外，募集资金使用项目不得为持有交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人、委托理财等财务性投资，不得直接或者间接投资于以买卖有价证券为主要业务的公司。

(2)集资数额和投资项目应当与发行人现有生产经营规模、财务状况、技术水平和管理能力等相适应。

(3)募集资金投资项目应当符合国家产业政策、投资管理、环境保护、土地管理以及其他法律、法规和规章的规定。

(4)发行人董事会应当对募集资金投资项目的可行性进行认真分析，确信投资项目具有较好的市场前景和盈利能力，有效防范投资风险，提高募集资金使用效益。

(5)募集资金投资项目实施后，不会产生同业竞争或者对发行人的独立性产生不利影响。

(6)发行人应当建立募集资金专项存储制度，募集资金应当存放于董事会决定的专项账户。

(二)公司首次公开发行股票并在创业板上市的发行条件

1.发行人的基本条件。

(1)发行人是依法设立且持续经营3年以上的股份有限公司。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。

(2)最近2年连续盈利，最近2年净利润累计不少于1000万元，且持续增长;或者最近1年盈利，且净利润不少于500万元，最近1年营业收入不少于5000万元，最近2年营业收入增长率均不低于30%。净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据。

(3)最近一期末净资产不少于2000万元，且不存在未弥补亏损。

(4)发行后股本总额不少于3000万元。

2.发行人符合持续盈利能力的要求。

发行人应当具有持续盈利能力，不存在下列情形:

(1)发行人的经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响。

(2)发行人的行业地位或发行人所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响。

(3)发行人在用的商标、专利、专有技术、特许经营权等重要资产或者技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险。

(4)发行人最近一年的营业收入或净利润对关联方或者有重大不确定性的客户存在重大依赖。

(5)发行人最近一年的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益。

(6)其他可能对发行人持续盈利能力构成重大不利影响的情形。

3.发行人应当符合公司治理方面的要求。

(1)发行人具有完善的公司治理结构，依法建立健全股东大会、董事会、监事会以及独立董事、董事会秘书、审计委员会制度，相关机构和人员能够依法履行职责。

(2)发行人最近2年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。

(3)发行人的董事、监事和高级管理人员了解股票发行上市的相关法律、法规，知悉上市公司及其董事、监事和高级管理人员的法定义务和责任。

(4)发行人的董事、监事和高级管理人员应当忠实、勤勉，具备法律、行政法规和规章规定的资格，且不存在下列情形:①被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的;②最近3年内受到中国证监会行政处罚，或者最近1年内受到证券交易所公开谴责的;③因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见的。

4.发行人应当符合的其他条件。

(1)资产方面:①发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用做出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。②发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷。③发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。④发行人不存在重大偿债风险，不存在影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大或有关事项。⑤发行人的公司章程已明确对外担保的审批权限和审议程序，不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形。⑥发行人具有严格的资金管理制度，不存在资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形。

(2)业务方面，发行人应当主要经营一种业务，其生产经营活动符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策及环境保护政策。

(3)财务会计税收方面:①发行人依法纳税，享受的各项税收优惠符合相关法律法规的规定。发行人的经营成果对税收优惠不存在严重依赖。②发行人会计基础工作规范，财务报表的编制符合企业会计准则和相关会计制度的规定，在所有重大方面公允地反映了发行人的财务状况、经营成果和现金流量，并由注册会计师出具无保留意见的审计报告。③发行人内部控制制度健全且被有效执行，能够合理保证公司财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果，并由注册会计师出具无保留结论的内部控制鉴证报告。

(4)发行人及其控股股东、实际控制人行为的合法性方面:①发行人及其控股股东、实际控制人最近3年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。②发行人及其控股股东、实际控制人最近3年内不存在未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券，或者有关违法行为虽然发生在3年前，但目前仍处于持续状态的情形。

(5)募集资金的使用和管理:①发行人募集资金应当用于主营业务，并有明确的用途。募集资金数额和投资项目应当与发行人现有生产经营规模、财务状况、技术水平和管理能力等相适应。②发行人应当建立募集资金专项存储制度，募集资金应当存放于董事会决定的专项账户。

(三)公司公开发行债券的条件

《证券法》既规定了公司公开发行债券的条件，也规定了公司不得再次公开发行债券的条件。

1.公司公开发行债券的积极条件。

《证券法》第16条规定，公开发行公司债券，应当符合下列条件:①股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元;②累计债券余额不超过公司净资产的40%;③最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息;④筹集的资金投向符合国家产业政策;⑤债券的利率不超过国务院限定的利率水平;⑥国务院规定的其他条件。

上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合上述条件外，还应当符合公开发行股票的条件，并报中国证监会核准。

2.公司公开发行债券的消极条件。

《证券法》第18条规定，有下列情形之一的，不得再次公开发行公司债券:①前一次公开发行的公司债券尚未募足;②对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态;③违反证券法规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。

(四)上市公司发行证券的条件

上市公司具有非上市公司所没有的、在证券市场上持续融资的能力，其所发行的证券也会对证券市场产生较大影响，因此中国证监会对上市公司发行证券的条件应予以监管。中国证监会《上市公司证券发行管理办法》详细规定了上市公司发行证券的条件。

1.上市公司公开发行证券的一般规定。

(1)上市公司的组织机构健全、运行良好，符合下列规定:①公司章程合法有效，股东大会、董事会、监事会和独立董事制度健全，能够依法有效履行职责;②公司内部控制制度健全，能够有效保证公司运行的效率、合法合规性和财务报告的可靠性;内部控制制度的完整性、合理性、有效性不存在重大缺陷;③现任董事、监事和高级管理人员具备任职资格，能够忠实和勤勉地履行职务，不存在违反《公司法》第148条、第149条规定的行为，且最近36个月内未受到过中国证监会的行政处罚、最近12个月内未受到过证券交易所的公开谴责;④上市公司与控股股东或实际控制人的人员、资产、财务分开，机构、业务独立，能够自主经营管理;⑤最近12个月内不存在违规对外提供担保的行为。

(2)上市公司的盈利能力具有可持续性，符合下列规定:①最近3个会计年度连续盈利，扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比，以低者作为计算依据;②业务和盈利来源相对稳定，不存在严重依赖于控股股东、实际控制人的情形。③现有主营业务或投资方向能够可持续发展，经营模式和投资计划稳健，主要产品或服务的市场前景良好，行业经营环境和市场需求不存在现实或可预见的重大不利变化;④高级管理人员和核心技术人员稳定，最近12个月内未发生重大不利变化;⑤公司重要资产、核心技术或其他重大权益的取得合法，能够持续使用，不存在现实或可预见的重大不利变化;⑥不存在可能严重影响公司持续经营的担保、诉讼、仲裁或其他重大事项;⑦最近24个月内曾公开发行证券的，不存在发行当年营业利润比上年下降50%以上的情形。

(3)上市公司的财务状况良好，符合下列规定:①会计基础工作规范，严格遵循国家统一会计制度的规定;②最近3年及一期财务报表未被注册会计师出具保留意见、否定意见或无法表示意见的审计报告;被注册会计师出具带强调事项段的无保留意见审计报告的，所涉及的事项对发行人无重大不利影响或者在发行前重大不利影响已经消除;③资产质量良好，不良资产不足以对公司财务状况造成重大不利影响;④经营成果真实，现金流量正常，营业收入和成本费用的确认严格遵循国家有关企业会计准则的规定，最近3年资产减值准备计提充分合理，不存在操纵经营业绩的情形;⑤最近3年以现金或股票方式累计分配的利润不少于最近3年实现的年均可分配利润的20%。

(4)上市公司最近36个月内财务会计文件无虚假记载，且不存在下列重大违法行为:①违反证券法律、行政法规或规章，受到中国证监会的行政处罚，或者受到刑事处罚;②违反工商、税收、土地、环保、海关法律、行政法规或规章，受到行政处罚且情节严重，或者受到刑事处罚;③违反国家其他法律、行政法规且情节严重的行为。

(5)上市公司募集资金的数额和使用应当符合下列规定:①募集资金数额不超过项目需要量;②募集资金用途符合国家产业政策和有关环境保护、土地管理等法律和行政法规的规定;③除金融类企业外，本次募集资金使用项目不得为持有交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人、委托理财等财务性投资，不得直接或间接投资于以买卖有价证券为主要业务的公司;④投资项目实施后，不会与控股股东或实际控制人产生同业竞争或影响公司生产经营的独立性;⑤建立募集资金专项存储制度，募集资金必须存放于公司董事会决定的专项账户。

(6)上市公司存在下列情形之一的，不得公开发行证券:①本次发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏;②擅自改变前次公开发行证券募集资金的用途而未作纠正;③上市公司最近12个月内受到过证券交易所的公开谴责;④上市公司及其控股股东或实际控制人最近12个月内存在未履行向投资者作出的公开承诺的行为;⑤上市公司或其现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被中国证监会立案调查;⑥严重损害投资者的合法权益和社会公共利益的其他情形。

2.上市公司公开发行股票的条件。

(1)上市公司向原股东配售股份(即配股)，除符合前述上市公司公开发行证券的一般规定外，还应当符合下列规定:①拟配售股份数量不超过本次配售股份前股本总额的30%;②控股股东应当在股东大会召开前公开承诺认配股份的数量;③采用证券法规定的代销方式发行。在配股时控股股东不履行认配股份的承诺，或者代销期限届满，原股东认购股票的数量未达到拟配售数量70%的，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还已经认购的股款。

(2)上市公司向不特定对象公开募集股份(即增发)，除符合前述上市公司公开发行证券的一般规定外，还应当符合下列规定:①最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%。扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比，以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据。②除金融类企业外，最近一期末不存在持有金额较大的交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人款项、委托理财等财务性投资的情形。③发行价格应不低于公告招股意向书前20个交易日公司股票均价或前一个交易日的均价。

3.上市公司公开发行可转换公司债券的条件。

(1)上市公司公开发行可转换成股份的公司债券，除应当符合前述上市公司公开发行证券的规定外，还应当符合下列规定:①最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%。扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比，以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据。②本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期末净资产额的40%。③最近3个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券1年的利息。

(2)上市公司公开发行认股和债券分离交易的可转换公司债券(简称“分离交易的可转换公司债券”)除符合前述上市公司公开发行证券的一般规定外，还应当符合下列规定:①公司最近一期末经审计的净资产不低于人民币15亿元;②最近3个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券1年的利息;③最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额平均不少于公司债券1年的利息，或者最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%，扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比，以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据;④本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期末净资产额的40%，预计所附认股权全部行权后募集的资金总量不超过拟发行公司债券金额。

4.上市公司非公开发行新股的条件。

上市公司具有非上市公司所不具有的、在证券市场上持续融资的权利能力。一般来讲，上市公司非公开发行新股的目的比较特定，比如调整股权。按照中国证监会的相关规定，上市公司非公开发行新股的条件是:

(1)上市公司非公开发行股票时，作为发行对象的“特定对象”应当符合下列规定:①特定对象符合股东大会决议规定的条件;②发行对象不超过10名。发行对象为境外战略投资者的，应当经国务院相关部门事先批准。

(2)发行价格不低于定价基准日前20个交易日公司股票均价的90%。

(3)本次发行的股份自发行结束之日起，12个月内不得转让;控股股东、实际控制人及其控制的企业认购的股份，36个月内不得转让。

(4)募集资金使用符合相关规定。

(5)本次发行将导致上市公司控制权发生变化的，还应当符合中国证监会的其他规定。

(6)上市公司存在下列情形之一的，不得非公开发行股票:①本次发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏;②上市公司的权益被控股股东或实际控制人严重损害且尚未消除;③上市公司及其附属公司违规对外提供担保且尚未解除;④现任董事、高级管理人员最近36个月内受到过中国证监会的行政处罚，或者最近12个月内受到过证券交易所公开谴责;⑤上市公司或其现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查;⑥最近一年及一期财务报表被注册会计师出具保留意见、否定意见或无法表示意见的审计报告。保留意见、否定意见或无法表示意见所涉及事项的重大影响已经消除或者本次发行涉及重大重组的除外;⑦严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。

四、证券发行程序

(一)首次公开发行股票的程序

1.董事会决议。

发行人董事会应当依法就本次发行的具体方案、募集资金使用的可行性及其他必须明确的事项作出决议，并提请股东大会批准。

2.股东大会决议。

发行人的股东大会应当就本次证券发行作出决议，股东大会的决议应当包括本次证券发行的基本情况，如募集对象、资金用途、发行规模等。

3.保荐人进行保荐。

(1)关于保荐的法律规定。保荐是指由证券公司作为公司的上市推荐人辅导、确保其符合上市的规范性条件。保荐人由证券主承销商担任，因此这两项业务在证券业的实践中被习惯性地合称“承销保荐”。我国《证券法》第11条规定:“发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。保荐人应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。保荐人的资格及其管理办法由国务院证券监督管理机构规定。”发行人应当聘请有保荐资格的证券公司作为保荐人。

(2)保荐人的职责。保荐人的职责有两个:①审慎核查发行人的申请文件和信息披露资料。②督导发行人规范运作。保荐机构在推荐发行人首次公开发行股票并上市前，应当对发行人进行辅导，对发行人的董事、监事和高级管理人员、持有5%以上股份的股东和实际控制人(或者其法定代表人)进行系统的法规知识、证券市场知识培训，使其全面掌握发行上市、规范运作等方面的有关法律法规和规则，知悉信息披露和履行承诺等方面的责任和义务，树立进入证券市场的诚信意识、自律意识和法制意识。保荐机构辅导工作完成后，应由发行人所在地的中国证监会派出机构进行辅导验收。保荐机构应当确信发行人符合法律、行政法规和中国证监会的有关规定，方可推荐其证券发行上市。保荐机构决定推荐发行人证券发行上市的，可以根据发行人的委托，组织编制申请文件并出具推荐文件。

4.保荐人向中国证监会提交相关申请文件。

发行人向中国证监会申请核准公开发行证券，申请文件必须由保荐人向中国证监会提交。《证券法》第12条规定了设立股份公司公开发行股份时应当向中国证监会报送的文件，第14条规定了公司公开发行新股应当向中国证监会报送的申请文件。这些申请文件有:公司营业执照、公司章程、股东大会决议、招股说明书、财务会计报告、代收股款银行的名称及地址、承销机构名称及有关的协议以及发行保荐书。

中国证监会收到申请文件后，在5个工作日内作出是否受理的决定。

首次公开发行股票必须履行预披露义务。预披露属于证券发行人应当履行的信息公开义务类型之一。发行人在中国证监会受理申请文件后、发行审核委员会审核前，应当将招股说明书(申报稿)在中国证监会网站上预先披露。发行人也可以将招股说明书(申报稿)刊登于其企业网站，但披露内容应当完全一致，且不得早于在中国证监会网站的披露时间。发行人及其全体董事、监事和高级管理人员应当保证预先披露的招股说明书(申报稿)的内容真实、准确、完整。预先披露的招股说明书(申报稿)不是发行人发行股票的正式文件，不能含有价格信息，发行人不得据此发行股票。发行人应当在预先披露的招股说明书(申报稿)的显要位置声明发行申请尚未得到中国证监会核准;本招股说明书(申报稿)不具有据以发行股票的法律效力，仅供预先披露之用。投资者应当以正式公告的招股说明书全文作为作出投资决定的依据。

7.中国证监会的审核。

(1)初审。中国证监会受理申请文件后，由相关职能部门对发行人的申请文件进行初审。

(2)发行审核委员会审核。中国证监会设立发行审核委员会，依法审核股票发行申请。发行审核委员会由证监会的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。

8.中国证监会核准或不核准发行申请。

中国证监会或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起3个月内，依照法定条件和法定程序作出予以核准或者不予核准的决定，发行人根据要求补充、修改发行申请文件的时间不计算在内;不予核准的，应当说明理由。股票发行申请未获核准的，自中国证监会作出不予核准决定之日起6个月后，发行人可再次提出股票发行申请。

自中国证监会核准发行之日起，发行人应在6个月内发行股票;超过6个月未发行的，核准文件失效，须重新经中国证监会核准后方可发行。发行申请核准后、股票发行结束前，发行人发生重大事项的，应当暂缓或者暂停发行，并及时报告中国证监会，同时履行信息披露义务。影响发行条件的，应当重新履行核准程序。中国证监会或者国务院授权的部门对已作出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人;保荐人应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外;发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任。

(二)上市公司发行新股的程序

1.由董事会作出发行新股的决议，提请股东大会批准。

董事会应当就发行方案、募集资金使用的可行性报告、前次募集资金使用的报告以及其他事项作出决议并提请股东大会批准。证券发行议案经董事会表决通过后，应当在2个工作日内报告证券交易所，公告召开股东大会的通知。使用募集资金收购资产或者股权的，应当在公告召开股东大会通知的同时，披露该资产或者股权的基本情况、交易价格、定价依据以及是否与公司股东或其他关联人存在利害关系。股东大会就发行新股作出的决定，应经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。向本公司特定的股东及其关联人发行证券的，股东大会就发行方案进行表决时，关联股东应当回避。上市公司就发行证券事项召开股东大会，应当提供网络或者其他方式为股东参加股东大会提供便利。股东大会通过本次发行议案之日起2个工作日内，上市公司应当公布股东大会决议。

2.由保荐人保荐，并向中国证监会申报。

上市公司申请公开发行新股或者非公开发行新股，应当由保荐人保荐，并向中国证监会申报。保荐人应当按照中国证监会的有关规定编制和报送发行申请文件。

3.中国证监会进行审核。

中国证监会收到申请文件后，5个工作日内决定是否受理;中国证监会受理后，对申请文件进行初审;发行审核委员会审核申请文件;中国证监会作出核准或者不予核准的决定。

4.公告和发行。

自中国证监会核准发行之日起，上市公司应在6个月内发行新股;超过6个月未发行的，核准文件失效，须重新经中国证监会核准后方可发行。上市公司发行新股前发生重大事项的，应暂缓发行，并及时报告中国证监会。该事项对本次发行条件构成重大影响的，发行新股的申请应重新经过中国证监会核准。上市公司发行新股，应当由证券公司承销;非公开发行股票，发行对象均属于原前10名股东的，可以由上市公司自行销售。上市公司在公开发行新股前的2～5个工作日内，应当将经中国证监会核准的募集说明书摘要或者募集意向书摘要刊登在至少一种中国证监会指定的报刊，同时将其全文刊登在中国证监会指定的互联网网站，置备于中国证监会指定的场所，供公众查阅。

上市公司在非公开发行新股后，应当将发行情况报告书刊登在至少一种中国证监会指定的报刊，同时将其刊登在中国证监会指定的互联网网站，置备于中国证监会指定的场所，供公众查阅。

(一)证券承销概述

1.证券承销的含义。

证券承销就是由证券公司与发行人签订协议，由证券经营机构包销或者代销发行人发行的证券的行为。

2.证券承销的种类。

证券承销分为代销和包销两种方式。证券代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。证券的包销、代销期最长不得超过90日。

(二)适用证券承销的情形

《证券法》第28条规定，发行人向不特定对象发行的证券，法律、行政法规规定应当由证券公司承销的，发行人应当同证券公司签订承销协议。该法第32条规定:向不特定对象发行的证券票面总值超过人民币5000万元的，应当由承销团承销。承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。2006年5月8日施行的《上市公司证券发行管理办法》第49条规定:上市公司发行证券，应当由证券公司承销;非公开发行股票，发行对象均属于原前10名股东的，可以由上市公司自行销售。所以，必须适用承销的情形包括两种:①上市公司公开发行证券(包括股票、公司债券、可转换公司债券、分离交易的可转换公司债券);②上市公司非公开发行但发行对象并非原前十名股东。其他情形是否采用承销由发行人自行决定。

(三)承销商的义务

1.核查和信息真实义务。

证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查;发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动;已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。证券经营机构在承销过程中，公告的信息不得与经证监会所审定的内容有任何不同。此外，从事股票承销业务时承销商不得透露未依法披露的招股说明书、公告前的发行方案以及承销过程中有关认购数量、预计中签率等非公开信息。

2.发行失败时的返还义务。

股票发行采用包销意味着承销商承担发行的风险。股票发行采用代销方式，代销期限届满，向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量70%的，为发行失败。发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人。

3.承销商不得进行不正当竞争。

公开发行证券的发行人有权依法自主选择承销的证券公司，证券公司不得以不正当竞争手段招揽证券承销业务。不正当竞争手段如不当许诺、诋毁同行、借助行政干预等;也不得以提供透支、回扣或证监会认定的其他不正当手段诱使他人认购股票。

4.主承销商承担的其他义务。

投资者申购缴款结束后，主承销商应当聘请具有证券相关业务资格的会计师事务所对申购资金进行验证，并出具验资报告;首次公开发行股票的，还应当聘请律师事务所对向战略投资者、询价对象的询价和配售行为是否符合法律、行政法规及本办法的规定等进行验证，并出具专项法律意见书;再如公开发行证券的，主承销商应当在证券上市后10日内向中国证监会报备承销总结报告，总结说明发行期间的基本情况及新股上市后的表现。