第一节 股份有限公司的设立和组织机构
一、股份有限公司的设立
(一)股份有限公司设立概述
1.股份有限公司的设立方式。
股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。股份有限公司的设立有发起设立和募集设立两种方式。
(1)发起设立。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。发起设立股份有限公司可以采用原企业改制设立、新建设立或由有限责任公司依法变更的形式。此种设立方式对社会公众利益影响相对较小，成立后的公司股东也具有稳定性、封闭性等特点，比较适应中小型企业。有限公司和股份公司的设立均可以采用此种发起设立方式。采用发起设立方式组建的股份有限公司，只能在发起人范围内筹集资本，设立公司时的股东都是发起人，所以最初的董事、监事也只能在发起人中选任。
(2)募集设立。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。募集设立的程序比较复杂，故称复杂设立。对于设立规模较大的公司来说，募集设立可以广泛吸收资金，因此有重大的经济和社会意义。并且采用募集方式设立的股份有限公司，公司的股份除了由发起人认购外，社会公众等都可以参股，其股东人数比发起设立一般要多，因此发起人承担的风险也相对分散。募集设立可分为定向募集和社会募集两种形式。
第一，定向募集。所谓定向募集是指股份有限公司发行的股份除由发起人认购外，其余股份向特定对象募集而设立公司的方式。
第二，公募设立。所谓公募设立，又称社会募集，是指股份有限公司发行的股份由发起人认购外，其余股份向社会不特定对象募集的设立方式。
2.股份有限公司设立的一般要求。
无论是用哪种方式设立股份有限公司，都必须首先满足《公司法》第77条的规定，即发起人符合法定人数，发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额，股份发行、筹办事项符合法律规定，发起人制定公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过，有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构，有公司住所。设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下的发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。法律、行政法规规定设立股份有限公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。
(二)发起设立的主要程序
我国《公司法》第84条规定:“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定发行的股份后，应即缴纳全部股款;以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权抵作股款的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人交付全部出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送设立公司的批准文件、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。”因此，发起设立股份有限公司，应当包括以下主要程序:
1.全体发起人制定公司章程。
公司章程应由全体发起人共同制定，并载明法定和约定的必要事项。以此确定公司的类型、宗旨等重大事项，为公司的设立提供基本的行为规范。
2.发起人认购股份并缴纳出资。
公司首期发行的法定股份，必须由发起人全部认购，但不得向社会公开募集。我国《公司法》规定，股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足;其中，投资公司可以在5年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不按照法律规定缴纳出资的，应当按照发起人协议的约定承担违约责任。
3.组建符合公司法规定的公司组织机构。
4.进行设立登记。
在发起设立中，由选举产生的公司管理机关依法向主管机关申请设立登记，办理登记注册手续。经主管机关核准登记注册，依法取得营业执照或注册证书后，公司即为设立。根据我国公司法的规定，以发起设立的股份有限公司，发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。
(三)募集设立的主要程序
1.全体发起人制定公司章程。
为了事先确定公司的类型、宗旨等重大事项，为公司的设立活动提供基本的行为规范，全体发起人应共同制定公司章程，并载明法定或约定的必要事项。股份有限公司章程中应载明的内容与有限责任公司的要求一致，此处不再重复。
2.发起人认购部分股份。
为防止发起人完全凭借他人的资本开办公司而带来的风险，各国法律一般要求发起人必须先认购部分股份，并且有一定的比例要求。根据我国公司法的规定，股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%;但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。
3.向社会公开募集股份的特别程序要求。
(1)发起人制定招股说明书并公告、制作认股书。为招募其余股份、募足公司资本，发起人必须依法制作和公告招股说明书、公开招股的有关事项，以便公众了解及主管机关审核。发起人向社会公开募集股份，还必须符合证券法的相关规定。
(2)申报审核。由于公开发行股票通常是通过证券市场进行的，为保护社会公众利益，防止发起人以不正当手段募集资本，发起人在向社会公开募股前，应先向主管机关报送有关文件。经审核批准后，才可公开募集股份。在我国，发起人应当向中国证监会报送募股申请和有关文件，未经批准，发起人不得向社会公开发行股票。中国证监会设发行审核委员会，依法审核股票的发行申请。
(3)募股和认股。发起人向社会公开募集股份，由发起人公告招股说明书、备置认股书，还应当由依法设立的证券公司承销股票。发起人不能自己直接向社会公开募集股份。发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。认股人必须在认股书上写明自己的姓名、住址及所认股份的种类和数额，经签名盖章后方可生效。发起人公告招股说明书的行为，是履行设立中公司的信息披露义务，也是对投资者发出的要约邀请。认股书则应当认为是认股人向发起人发出的要约。
4.认股人缴纳股款。
募集设立中的认股人只能以货币形式出资。公司首期发行的股份认足后，发起人应向各认股人催缴股款。认股人应在规定期限内缴足股款。否则即丧失其权利，发起人可另行招募。公司设立程序至“验资机构验资”时，没有缴纳出资的认股人丧失作为股东的权利。
5.召开创立大会、通过设立公司的决议。
(1)创立大会的召开。创立大会由认股人组成。发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的或者发行股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的认股人出席，方可举行。
(2)创立大会的职责。创立大会是由全体认股人组成的决议机关，由发起人负责召集。其主要职责是:①审议发起人关于公司筹办情况的报告;②通过公司章程;③选举董事会成员;④选举监事会成员;⑤对公司的设立费用进行审核;⑥对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核;⑦发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。创立大会对上述所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。
6.进行设立登记。
募集设立的股份有限公司，董事会应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记:公司登记申请书、创立大会的会议记录、公司章程、验资证明、法定代表人、董事及监事的任职文件及其身份证明、发起人的法人资格证明或者自然人身份证明、公司住所证明。以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。经主管机关核准登记注册，依法领取营业执照后，公司即为成立。
二、股份有限公司的组织机构
(一)股东大会
股份有限公司的股东人数一般比有限责任公司多，股东不一定直接参与公司经营，但仍有必要通过一定的机制行使其作为出资人的权利。股份有限公司的权力机关称为股东大会，其性质和职权与有限责任公司的股东会基本相同。我国《公司法》对股份有限公司的以下事项作出了规定:
1.股东大会的类型。
股东大会会议依其召开时间的不同，分为股东大会定期会议和临时股东大会。
(1)股东大会定期会议。股份有限公司的股东人数一般比较多，不可能经常召开股东会议，因此股东大会每年召开一次年会，决定公司一年中的重大事项。股东大会年会何时召开、审议哪些事项，由公司章程规定。公司章程还可以规定一年中多次召开股东大会定期会议。
(2)临时股东大会。在两次股东大会年会期间，公司可能出现一些特殊情况，需要由股东大会审议决定某些重大事项，因而有必要召开临时股东大会。临时股东大会与股东大会定期会议的区别在于二者的召集权人和召集程序不同，审议的事项也有区别。依据《公司法》第101条的规定，发生下列情形，应当在2个月内召开临时股东大会:
第一，董事人数不足公司法规定人数(5人)或者公司章程所定人数的2/3时。如果董事人数不足5人时，董事会就难以正常开展活动，公司需要增选董事或者采取其他必要对策，因此必须召开股东大会作出相关决定。
第二，公司未弥补的亏损达实收股本总额的1/3时。公司出现此种情形时，表明公司处于严重亏损状态，偿付能力严重不足，股东的利益将得不到保障，需要召开临时股东大会，决定采取增加资本，更换董事、监事、高级管理人员，调整公司经营方向或者投资计划等措施，或者决定是否追究董事、监事、高级管理人员的责任。
第三，单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时。股东单独或者合计持有公司10%以上股份，表明其在公司中的权益占有相当的比重，当其认为必要时可以要求公司召开临时股东大会，审议、决定其关注的事项。
第四，董事会认为必要时，也应召开临时股东大会。董事会是股东选举产生的董事组成的公司经营决策机构，最了解公司的情况，是股东大会最适合的召集人。当其认为公司出现特殊情形，有必要召开股东大会决定某些重大事项时，可以召集临时股东大会。
第五，监事会提议召开时。监事会是股东选举产生的监事组成的公司监督机构。当发现董事、董事会不履行或者违反法律、章程的规定履行职权或者因董事会经营决策失误，严重影响公司运营，监事会认为应当及时召开股东大会作出相关决定的，有义务提议召开临时股东大会，公司应当在规定的期限内召开。
第六，公司章程规定的其他情形。公司法允许通过公司章程规定应当召开临时股东大会的情形，体现了股东的意思自治，可以适应不同公司的实际需要。
2.股东大会的召集和主持。
股东大会会议由董事会召集，董事长主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持;监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。
3.召开股东大会的通知和临时提案。
(1)通知。召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东;临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东;发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。
(2)股东的临时提案。单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会;董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。
(3)股东大会不得对上述通知和临时提案中未列明的事项作出决议。
4.股东大会的表决。
(1)资本多数决原则的应用。股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过;股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。公司法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。
(2)累积投票制的应用。资本多数决的一般规则容易产生大股东损害中小股东利益的现象，因此，现行公司法增加了关于累积投票制的规定，以保护中小股东的利益。所谓累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权既可以集中投给一名候选人，也可以分散投给数名候选人，以得票多者当选。在累积投票制度下，中小股东通过投票权的集中可以增加其提名人的当选机会，即使通过累积投票的应用虽然不足以使中小股东控制董事会、监事会，但至少能在其中反映中小股东的意见，使大股东提名的董事、监事在行事时有所制约，从而在一定程度上实现对董事会、监事会内部的监督。
(3)股东表决权的委托行使。股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。
(4)股东大会的会议记录及保存。股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。
(二)董事会
作为股份有限公司业务管理和执行机关的董事会，公司法规定适用有限责任公司董事会的职权和任期，并增加了“公司章程规定的其他职权”一项授权性规定。公司法对以下事项作出了规定:
1.董事会成员。
股份有限公司的董事会成员为5～19人。董事会成员中可以有公司职工代表，由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务。针对实践中出现的董事长、副董事长因各种原因都不履行召集董事会会议的职责，公司董事会会议无法召开，公司陷入僵局的情况，现行公司法增加了副董事长不能履行职务或者不履行职务时，由半数以上董事共同推举1名董事履行董事长职务的规定。
2.董事会会议。
(1)董事会会议的次数要求。董事会作为公司的经营决策机构，召开会议集体作出决定是其履行职责的法定形式。董事会每年至少召开2次会议，这样可以在一定程度上防止董事会工作懈怠，防止董事长操纵董事会。公司章程还可以根据实际需要，要求董事会每年召开会议的次数多于2次。
(2)会议通知。召开董事会会议的通知应当按照法律和章程规定的程序进行，通知的对象为全体董事，通知时限为会议召开10日以前。通知的对象还包括全体监事，以便于其列席董事会会议。
(3)董事会的临时会议的提议权人和召开。对有些公司来说，当公司出现一些特殊情况时，有必要召开董事会临时会议。这些情况包括:①代表1/10以上表决权的股东提议。这些股东在股东大会上拥有相当的表决权，应当考虑其利益。②1/3以上董事提议。表明董事会成员中要求召开会议的意愿比较强烈。③监事会提议召开董事会会议。这是监事会履行对董事会及其成员监督之责的具体体现。上述提议权人提议召开董事会临时会议的，董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会会议。公司可以通过章程、股东大会决议或者董事会决议规定召集董事会临时会议的通知方式和通知时限。
(4)董事会的会议决议制度。董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名并应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。
3.股份有限公司董事会的特别义务。
以下两项义务是我国公司法明确要求股份有限公司董事会履行的法定义务:
(1)股份有限公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。
(2)股份有限公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。
(三)监事会
1.监事会成员。
(1)监事会的成员。与有限责任公司不同的是，股份有限公司必须设置监事会，以集体方式行使监督权。监事会成员不得少于3人，公司章程可以规定具体监事人数，但通常应为单数。股份有限公司的监事会由两部分人员组成:一部分是股东代表，即由股东通过股东大会选出的代表;另一部分是职工代表，职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。为了更好地维护公司职工的权益，加强职工对公司及公司董事、高级管理人员的监督，现行公司法要求职工代表的比例不得低于1/3，公司章程还可以规定更高的比例。此外，为了发挥监事会的功能，禁止董事、高级管理人员兼任监事。
(2)监事会主席。我国公司法规定监事会设主席1人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议;监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议;监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。公司的董事以及经理、副经理、财务负责人等高级管理人员是监事会监督的对象，如果同时兼任监事，将导致监事会起不到监督作用，对此应予禁止。
2.监事的任期。
法律规定监事的任期每届为3年。同时，考虑到维护股东对监事的选任权，在一定程度上维持公司内部监督工作的连续性，允许监事任期届满后，可以连选连任。为了保证公司监督工作不致中断，任期届满或者在任期内辞职的监事在改选出的监事就任前，仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事的职务。
3.监事会会议。
(1)监事会每6个月至少召开一次会议。与股东大会、董事会一样，监事会作为公司的监督机构也是通过召开会议的形式来行使监督权。为了避免监事会常年不召开会议，流于形式，法律要求监事会每6个月至少召开一次会议，履行监督职责。公司章程还可以增加监事会召开会议的次数。
(2)监事可以提议召开临时监事会会议。为了方便监事及时向监事会其他成员通报其在履行监督职责过程中发现的问题，并要求监事会召开会议进行审议和处理，充分发挥每位监事的作用，公司法赋予监事召开临时监事会会议的提议权。
4.监事会决议和会议记录。
监事会决议应当经半数以上监事通过。此外，监事会应对所议事项的决定做成会议记录。监事会在举行会议时，会议的召集人和主持人应当安排人员，记录会议的举行情况，包括会议举行的时间、地点、主持人、出席人、会议的主要内容等。监事会作出决议的，应当对决议的事项、出席会议的监事及表决情况、决议结果等做成监事会会议记录。监事会会议记录应当由出席会议的监事签名，以保证会议记录及决议的真实性和效力，明确各位监事的责任。
(四)上市公司治理的特别规定
1.上市公司的概念。
上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。上市公司借助证券市场筹集资金，会涉及社会公众投资者(社会公众股东)的利益，所以在公司治理结构上需要设置更加严格的决策和监督机制。除公司法的规定外，《证券法》及中国证监会的规章也有对上市公司治理的特别规定。
2.我国公司法对上市公司治理结构的特别规定。
(1)重大事项特别决议制度。上市公司股东人数众多，股本规模大，重大的资产变动会产生较大的风险，给公司的长期经营和广大股东的长远利益带来影响。因此，公司法规定上市公司在1年内购买、出售重大资产超过公司资产总额30%或者在1年内担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议。该事项即为上市公司的“重大事项”并作为特别决议事项，公司法规定应当经过出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
(2)独立董事制度。独立董事制度产生于20世纪70年代的美国，主要是为了强化公司内部监督，防止大公司滥用权力，更好地保护公司利益、广大中小股东利益和社会公众的利益。中国证监会、国家经贸委1999年3月联合发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》，首次规定境外上市公司应设立独立董事。现行《公司法》第123条规定，“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”。因此，独立董事已经成为上市公司的必设机构。独立董事发表独立意见的重大事项有:①提名、任免董事;②聘任或解聘高级管理人员;③公司董事、高级管理人员的薪酬;④上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款;⑤独立董事认为可能损害中小股东权益的事项;⑥公司章程规定的其他事项。
(3)董事会秘书制度。中国证监会1997年12月发布的《上市公司章程指引》中，提出了上市公司应设董事会秘书的要求。经过多年的实践，上市公司设董事会秘书的制度已经基本成熟，这一制度对完善上市公司治理结构，提高上市公司管理的规范化水平和管理效率发挥了重要作用。因此，现行公司法增加了上市公司设董事会秘书的规定。
第一，董事会秘书的任职资格。根据公司法的规定，董事会秘书是公司的高级管理人员，其选任应当符合公司法关于公司高级管理人员的任职资格的规定。
第二，董事会秘书的职责。董事会秘书依法对公司负有忠实义务和勤勉义务，执行公司职务应当遵循法定规则。根据《公司法》第124条的规定，董事会秘书的法定职责是负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。
第三，董事会秘书执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。
(4)关联董事表决回避制度。董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，应当回避董事会会议对该事项的表决。公司法规定这项法定义务，主要原因在于董事与董事会会议表决事项所涉及的企业存在关联关系，就有可能在该项交易上与公司存在利益冲突。禁止董事在与公司有利益冲突的情况下，对与其有关联的交易行使表决权或者代理他人行使表决权，有利于防止董事利用其在公司的地位，牺牲公司利益谋求一己私利或者为他人牟取利益。具体包括:
第一，董事会会议决议的回避。董事会表决与董事有关联的交易事项，应当有过半数的无关联董事出席方可举行董事会会议。董事会会议对该类事项作出决议须经无关联关系董事过半数通过。这样规定主要是为了便于对这类关联交易事项的监督，防止少数人操纵董事会表决，确保董事会对这类关联交易事项所做的决议能够公正合理地体现上市公司利益和大多数股东的利益。
第二，股东大会会议决议的回避。如果出席董事会的无关联关系董事人数太少，容易造成少数人操纵表决，使董事会会议决议难以体现大多数股东的意志和利益。因此，为了有效保护公司利益和多数股东的利益，当出席董事会的无关联董事人数不足3人时，应当将与董事有关联的交易事项提交上市公司股东大会会议审议。