第一节　商事行为概述

一、商事行为概述

(一)商事行为的概念

商事行为，即商行为或商法上的行为，是商事主体基于营业所实施的行为及其他具有商事性质的行为。

(二)商事行为的特点

1.商事行为主要是商事主体所从事的行为。

商事行为的类型比较丰富，相当一部分商事行为是商事主体从事的营业行为，如买卖、行纪、运输、仓储、银行、保险等。对这些商事行为的特殊规则构成了目前我国商法的主要内容。也有一些商事行为并不要求主体是商事主体，例如作为绝对商行为的票据行为，无论实施者是否商事主体均应当适用商法，但是实际上也主要由商事主体来进行票据行为，个别情况下，一般的民事主体才必须使用票据。

2.商事行为以营利为目的，主要是营业行为。

商事行为的目的是取得营利。商事行为大部分属于营业行为，即商事主体从事的持续的、连续的、长期的、反复的营利活动。

3.商事行为具有类型上的相对确定性。

在有商法典和商事登记法的国家，往往对哪些行为属于商事行为有明确的规定，从而使商事行为的类型很清楚。我国虽然还未制定商法典，但各类商事法律渊源也能清晰地展现商事行为的类别。类型确定的商事行为，除了便于适用商法外，往往都在法律行为的意思表示方面实现了定型化、标准化和典型化，这样能大大提高商事交易的效率和安全。不过，由于商业实践的不断发展，新的商事行为必将不断涌现，因此所谓商事行为类型的“确定性”，只能是相对而言;但该特征已经足以与民法中任意性较强的法律行为相区别。

4.商事行为主要是法律行为。

关于商事行为的性质，学界有两种不同的观点，一种观点认为商事行为仅指商事法律行为，是商事主体为了确立、变更或终止商事法律关系而实施的行为，以行为人的意思表示为必备要件;另一种观点则认为商事行为不仅包括法律行为，也包括事实行为。^[1]笔者认为，从商业实践的角度看，商事行为主要是法律行为，即包含当事人意思表示要素的行为，并应当遵守我国《民法通则》关于法律行为的一般规定和相关商事单行法对特定商事行为的具体要求。不过，商业实践中也确实存在一些事实行为，如商事领域的侵权行为(如证券虚假陈述)、无因管理和不当得利等，对这些行为，如果相关商事法律没有特别规定，就应当适用《民法通则》、《侵权责任法》等民事法律。

二、商事行为的类型

商事行为的类型研究有助于我们深入和全面掌握商事行为的内涵。例如按照所产生的权利类型，可以将商事行为分为商事债权行为和商事物权行为。以下是商法理论和实务中常用的商事行为分类。

(一)双方商行为与单方商行为

双方商行为与单方商行为是各国立法普遍承认的商事行为分类。这种分类以行为当事人双方是否均为商事主体为标准，分类的意义在于双方当事人在适用法律上有所差异。

1.双方商行为。

双方商行为是指行为人双方都是商事主体的商行为。例如生产商与生产商之间的交易，生产商与销售商之间的交易。对于双方商行为中的各个主体应平等地适用商法。有些情况下，有些特殊的商事规则仅适用于双方商行为。例如我国《物权法》第231条规定:“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”其中的“企业”就是指商事主体(商自然人除外)。

2.单方商行为。

单方商行为是指行为人一方是商事主体而另一方是民事主体的交易行为。单方商行为必然是民法中的双方法律行为，只是由于该法律行为中的一方主体是民事主体而可能对其适用特别的法律保护措施，而对商事主体一方则适用较为严格的法律。典型的单方商行为是消费行为，即消费者与经营者之间订立合同的行为。例如，我国制定有《消费者权益保护法》，对消费者赋予了一些特别的权利，从而实现了在单方商行为中对非商事主体一方的特别保护。

(二)绝对商行为和相对商行为

按是否需要以商事主体的身份及以营业方式作为必要构成要件，可以将商事行为分为绝对商行为和相对商行为。其分类意义在于通过法定列举的方式清晰确定商事行为的法律适用:对绝对商行为直接适用商法;对相对商行为则区分不同情形决定适用商法还是民法。

1.绝对商行为。

绝对商行为是依照行为的客观性和法律的规定即可成立的商事行为，它必然适用商法进行调整。绝对商行为不需要将商事主体的身份及以营业方式进行作为其构成要件。一般由立法确定绝对商行为的具体类型，也不允许做类推式的扩大解释。目前我国能作为绝对商行为的商事行为包括票据行为、海商行为、保险行为、证券行为、仓储行为、融资租赁行为等。绝对商行为毫无疑问应直接适用相关商事单行法律。

2.相对商行为。

相对商行为是在法律列举的范围内，需要由商事主体及营业方式作为构成要件的商事行为。这些行为如果由商事主体采用营业方式实施，就被作为商事行为并适用商法;如果由非商事主体实施或者不通过营业方式实施，则不被认定为商事行为，而仅适用民法。依据我国《合同法》及其他相关法律的规定，以下行为属于相对商行为:买卖、租赁、运输、承揽、信托、借款、保管等。这些行为不能一概断定属于商事行为，而是具有“相对性”，既可以由民事主体以非营业的方式进行，也可以由商事主体以营业的方式进行。所以，必须考虑行为主体和行为方式才能决定其是否属于商事行为并适用商法。

(三)基本商行为和附属商行为

1.传统商法中的基本商行为与附属商行为。

传统商法所指的基本商行为是指买卖，即直接媒介商品交易，又称买卖商行为、固有商行为;而附属商行为则指辅助买卖的间接媒介商品交易，如仓储、运送、广告、服务等，也称辅助商行为。因此基本商行为和附属商行为也就是固有商和辅助商的概念(第一种商和第二种商)。

2.基本商行为和附属商行为的现代意义。

当代社会，在任何商事营业之内都客观地存在基本商行为和附属商行为之分，其分类的意义在于说明商事行为的多样性和商法适用的普遍性。基本商行为是指可以直接构成营业、具有直接营利性的商行为，也即商事主体从事的主业，如保险公司从事的保险业务、运输公司从事的运输业务等。附属商行为则是商事主体为了辅助主业而从事的商事行为，如为进行运输而从事的仓储。附属商行为虽然不作为主业使商事主体直接获得营利，但它是商事主体从事主业的必要辅助手段;即使附属商行为在实现营利方面具有间接性甚至无偿性，它依然构成营业并属于商事行为的范畴，也要接受商法的调整。例如，大型超市开展的保管业务是附属商行为，其目的是服务于超市的商品买卖，但这种保管即使是无偿的，超市也应当尽到商法上较高的注意义务，承担较为严格的责任。我国《合同法》第374条规定:“保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”所以，在商事主体担任保管人时，即使保管是附属商行为，并以无偿形式进行，也不因此而降低超市的注意义务要求。