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商事主体，又称商主体，在我国是指商法中享有相关权利并承担相应义务的商自然人、商事合伙(合伙企业)和商事法人。

2.对商事主体概念的说明。

在学界，对商事主体的概念研究还没有取得一致意见。但如果我们分析相关立法，就会发现只有将商事主体界定为“商事法人、商事合伙(合伙企业)和商自然人”才最贴近我国目前的立法、司法和实践状况。本书对此特做以下说明:

(1)商事主体与“商人”。“商人”是大陆法系国家商法历史悠久的立法用语之一，我国也有很多学者主张应当使用“商人”概念，^[1]但“商人”在我国的传统用语中多指经商营业的自然人，很难全面指代当代复杂的商事主体类型。因此，本书不采用商人概念，而统一使用“商事主体”这个概念，并以确定的三种类型展现商事主体的内涵。

(2)商事主体与“企业”。还有学者认为，“企业”是商事主体。但“企业”一词其实包含两种含义:一是指客体意义的企业财产，即前述的“营业财产”;二是指作为主体的企业。我国相关立法确实经常将“企业”作为主体，如“合伙企业”、“个人独资企业”等，本书尊重现行立法的表达，但为了避免客体意义的企业(营业财产)与商事主体概念的混同，一般不将企业作为商事主体，只是在涉及相关立法时使用主体意义的“企业”。

(3)商事主体与商事法律关系的主体。商事法律关系的主体(即商事法律关系的参加者)包含的范围比较广，可能有一些法律关系的参加者都是商事主体(如作为双方商行为的商事买卖);也可能参加者中既有商事主体，也有民事主体(例如作为单方商行为的商事主体与消费者之间的买卖);甚至还有可能仅有民事主体参加的法律关系也属于商事法律关系(主要指绝对商行为，如自然人进行的支票出票行为)。所以，商事法律关系的主体并不等同于商事主体，商事主体仅仅是商事法律关系的主体之一，本书将商事主体限于三大类型。商事法律关系参与者身份的复杂性也不影响商事主体的类型法定与确定。

(二)商事主体的主要特征

1.商事主体的类型法定。

为了保护善意第三人的信赖，构建规范的商业秩序，各个国家对商事主体的类型都有明确的规定，不允许当事人自行创制法律没有规定的商事主体类型，以免影响交易对方和第三人对交易风险的判断，损害信赖保护原则。例如大陆法系有商法典的国家对商人作出了详细的类型划分，《德国商法典》按是否需要以商人方式进行营业将商人划分为必然商人与创制商人;《日本商法典》按是否实施法定的商事营业将商人分为固有商人、拟制商人和小商人。我国的商事主体就是商事法人、商事合伙和商自然人，其下还有具体的类型，也须遵循商事主体的类型法定原则。当然，随着商事实践的发展，商事主体的类型也在发展和变化，例如，我国在2007年修订了《合伙企业法》，其中规定合伙企业分为普通合伙和有限合伙两种，普通合伙中还有一类称为“特殊的普通合伙”。有限合伙、特殊的普通合伙都是新的商事主体类型。

2.商事主体的成立条件法定。

不同类型的商事主体有不同的成立条件，商法对每一种商事主体都规定了具体的成立条件。从信赖保护原则的角度看，无论何种类型的商事主体，其设立都已经符合了商法规定的特定条件，交易对方和第三人完全有理由相信某个已经设立的商事主体是符合这些条件的。虽然不同商事主体的成立条件有很大差别，立法对不同商事主体设置不同的成立条件，也反映了国家对特定类型商事主体的市场准入态度，不过总体看来，商事主体的成立需要有符合法律要求的营业财产、商业名称，依法进行设立登记，并置备商事账簿。特别是其中的商事登记，是商事主体成立的标志，也是依靠国家力量对商事主体设立条件的控制;未经登记即开始的营业是非法的。而作为典型民事主体的自然人，其“成立”根本不需要进行登记，基于“出生”这个自然法律事实就足以使自然人获得民事主体的地位。

3.商事主体以营业方式从事营利性活动。

商事主体的存在目的是取得营利性收入，并且是在持续的、重复的营业活动中获得利润。“营业”是商法上特有的活动。正是由于营业的需要，商事主体才需要有特定的营业财产、商业名称和商事账簿。我国所规定的三大类商事主体，无一例外地需要开展营业活动;是否从事营业活动，也是划分商事主体和民事主体的重要区别。民事主体当然也有获得利润的权利，但通常不采用营业方式，更不需要利用营业财产、商业名称和商事账簿制度。

二、商事主体成立的共同要素

商事主体的成立条件各有差异，但以下四点是所有商事主体必备的成立要件:

1.营业财产的含义。

营业财产的含义已如前述，是指专门用于营业的财产。营业财产也称“企业财产”或客体意义的“企业”。

2.营业财产的功能。

营业财产的存在目的就是用于营业和赚取利润，它在商事活动中功能比较特别。总体上看，营业财产是对债权人的一般担保。民法上的担保有一般担保和特殊担保之分。特殊担保是按《担保法》设置的特定方式(抵押、质押、留置)的担保;一般担保是以债务人的全部财产作为其偿债的担保。营业财产属于其中的一般担保，也称对债权人的“责任财产”。具体包括以下两点:

(1)商事主体在清偿债务时应当先以企业的营业财产来偿还。在营业财产不够清偿时，个人独资企业和合伙企业的投资人承担无限责任或无限连带责任。如我国《个人独资企业法》第31条规定:“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”《合伙企业法》第38条规定:“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”第39条规定:“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”商事法人的投资人不再承担责任，如我国《公司法》第2条规定:本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

(2)营业财产构成商事主体的信用基础之一。既然营业财产是商事主体对债权人的一般担保，那么营业财产的多少也会关系到债权人对其信用的判断。特别是在投资人不再承担责任的商事法人中，营业财产是商事法人的全部信用基础。所以，一般对于商事法人在营业财产维持方面有比较严格的要求，如为了维持公司资本的相对稳定性，《公司法》第167条规定，公司分配当年的税后利润时，应当提取利润的10%列入公司的法定资本金;公司的法定公积金不足以弥补以前年度的亏损的，则必须在提取法定公积金之前先用当年的利润弥补亏损。而商事合伙和商自然人的营业财产制度要求则相对比较宽松。

3.营业财产的构成。

营业财产在构成方面比较灵活和宽松，凡是能为商事主体带来利益的一切资源，都可以作为营业财产的构成要素。营业财产大体可以分为以下两类:

(1)积极财产。积极财产是指商事主体拥有的各种权利和利益，包括对各种动产和不动产拥有的所有权、使用权，对他人享有的债权以及其他无形财产权如知识产权、商业秘密等。在商事账簿上体现为“所有者权益”。实际上，商事主体拥有的积极财产还应当包括客户名单、商业信誉等。

(2)消极财产。消极财产在商事账簿上体现为“负债”，是指商事主体因营业活动而负担的各种债务。例如商事主体因发行债券而负担的还本付息的义务。

4.营业财产的法律性质。

对营业财产的法律性质素来有不同的看法。本书认为营业财产的法律性质应当属于民法的“集合物”。所谓“集合物”是指多数物的集合，但各物仍旧保持其独立的存在。集合物是按功能对物进行的划分，集合物作为物权客体的地位并不影响其构成要素各自成为其他相关法律关系的客体。将多数物之集合作为“集合物”是为了发挥该集合物的特定功能;集合物在构成方面没有任何限制，无形财产、债务皆可以作为其构成要素;构成要素的变化也不影响集合物的稳定与确定。而营业财产恰恰符合集合物的这些特征。例如，构成营业财产的要素具有独立性，都可以成为其他相关法律关系(如商事主体的所有权、使用权、知识产权、债权等)的客体;之所以将这些构成要素“集合”，是为了发挥营业财产的营业功能;在构成方面营业财产可以将无形财产、债务等纳入，构成要素的变化也不影响集合物的构成。所以，将营业财产的法律性质确定为“集合物”是比较合适的。集合物也是民法中的独立物，作为集合物的营业财产可以被看做一个整体而被租赁、抵押和出让(即营业转让)。

1.商业名称的含义。

商业名称，是商事主体在营业中使用的、表明自己主体身份的名称。商业名称与商号或字号并不相同。商业名称是商事主体按照法律要求使用的完整的名称，而“商号”或“字号”仅是商业名称中与其他商事主体有区别意义的组成部分。如“北京市昌盛贸易有限责任公司”是商业名称，其中的“昌盛”就是商号或字号。

2.商业名称的使用规则。

商业名称的组成。商事主体的商业名称应当包括以下四个部分:

第一，行政区划名称。在相应行政区划的商事登记部门进行商事登记，就可以使用该行政区划的名称。如“北京市昌盛贸易有限责任公司”中的“北京市”，即指在北京市市级商事登记部门(工商行政管理局)进行了商事登记。但是，经过国家行政管理部门核准，以下企业的商业名称中可以不使用行政区划名称:①经申请并获得同意在企业名称中使用“中国”、“中华”或者“国际”的;②历史悠久、字号驰名的企业;③外商投资企业。

第二，商号。我国允许自由选用商号。不同的商号既可以区分不同的商事主体的身份，也可以形成商事营业必需的商业信誉，因此，商事主体在选用商号时既要注重商号的独特性，也要注意商号选择的合法性、适当性。

第三，经营特点。商业名称中也应包括该商事主体的经营特点，例如经营的商业类型、行业特点等，如“北京市昌盛贸易有限责任公司”中的“贸易”。

第四，商事主体的组织形式。商事主体的组织形式关系到商事主体投资人是否承担无限或无限连带责任的重要问题，按照信赖保护的原则，商事主体必须在商业名称中标明其组织形式:①依据《公司法》设立的有限责任公司应当在商业名称中标明“有限责任公司”或“有限公司”;依据《公司法》设立的股份有限公司应当在商业名称中标明“股份有限公司”或“股份公司”。非依《公司法》设立的商事主体则不允许使用“公司”。②普通合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样，有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。③个人独资企业的名称应当与其责任形式及从事的营业相符合。

3.商业名称的登记。

商业名称选定后，就应当办理商业名称的注册登记。

(1)商业名称的登记机关。我国对商业名称实行分级管理。商业名称的登记机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理机关。外商投资企业名称由国家工商行政管理局核定。

(2)商业名称的登记注册。只有经核准登记注册后的商业名称才允许使用，商事主体对其登记注册的商号在规定的范围内享有专用权。

(3)商业名称的预登记。如果有需要，可以在商事主体开业登记前申请商业名称的预登记。经过商业名称的预登记，在商事主体的筹办过程中就可以使用该商业名称。

经过登记的商业名称，其中的商号就取得了商号权，商事主体可以使用它作为自己开展各种营业活动的标志。商号权有以下特点:

(1)一定区域内的专有权和排他性。经登记的商业名称，其商号与在同一商事登记机关的辖区内，不得与其他商事主体的商号相同或相近似。《企业名称登记管理条例》第21条规定，申请登记注册的商号与被撤销或者营业执照被吊销未满3年的商事主体，或者因其他原因办理注销登记未满1年的商事主体的商号相同或者近似的，登记机关不予核准。

(2)符合法定条件可以转让商号权。在我国，企业名称可以转让，但必须随企业(营业财产)一起转让，不允许单独转让商号。

(3)商号权的使用许可。如果商事主体允许其他人使用自己的商号，同时自己还保留商号权，则构成商号权的使用许可，也称商号权的“出借”。我国目前大量存在的挂靠经营、连锁经营、特许经营等，都属于商号权的使用许可。由于被许可使用的商号往往具有良好的商业信誉，可以帮助使用人迅速扩展市场。法律一般情况下并未禁止商号权的使用许可，但如果存在相关强制性法律、法规(如建设工程合同禁止违法转包)，则商号权的使用许可则不应违反这些规定。

(4)商号权的法律保护。除了适用民法、商法对商号权加以保护外，我国《反不正当竞争法》第5条规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人商品的，构成不正当竞争行为，应当依法予以制止。

1.商事登记的含义。

商事登记是指向商事登记机关办理的有关商事主体的设立、变更和终止等事项的审核和注册行为。商事登记的登记事项比较广，主要目的是为了贯彻信赖保护原则，公示商事主体的设立、变更或终止等信息，让社会公众知晓，确保交易的安全和便捷。

2.商事登记机关和法律依据。

在我国，商事登记机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。登记机关实行分级登记管理制度。目前我国主要是针对不同类型的商事主体规定了不同的商事登记规范。比如《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业登记管理办法》、《城市个体工商户登记管理暂行条例》等。

3.商事登记的类型。

(1)商事主体的设立登记。商事主体的设立登记是指商事主体的设立人为创制商事主体而办理的登记，也称开业登记。所有商事主体的设立都必须办理设立登记。设立登记的内容包括商业名称、住所、法定代表人或负责人的姓名、开业日期、组织形式、经营范围、经营方式、资金总额和其他事项。登记机关在收到相关申请材料后，应当对设立申请进行审查，如果符合相关规定则应当予以核准登记，发给法人性质的商事主体“企业法人营业执照”，发给其他不具有法人资格的商事主体“营业执照”。自取得营业执照之日，商事主体即合法地成立。设立登记对于商事主体的成立而言，具有创设效力，即因登记才使其主体资格得到法律认可;未经设立登记，任何人不得开展营业活动。如我国《公司法》第7条规定:“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”

(2)商事主体的变更登记。商事主体在设立登记之后，有些登记事项可能会发生变更;对先前登记事项的变更作出的重新登记行为，就是商事主体的变更登记。变更登记的效力主要是对抗效力，但如果不依法申办变更登记，则会受到行政处罚。如我国《公司法》第33条第3款规定:“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”《个人独资企业法》第15条规定:“个人独资企业存续期间登记事项发生变更的，应当在作出变更决定之日起的15日内依法向登记机关申请办理变更登记。”此外《公司法》第212条、《个人独资企业法》第37条分别规定有不依法办理变更登记的行政责任。

(3)商事主体的注销登记。注销登记是为消灭商事主体的主体资格而进行的商事登记。商事主体因解散、被撤销、破产程序终结以及其他原因终止营业，应当向登记机关办理注销登记。商事主体办理注销登记应当向登记机关提交申请报告和债权债务清理完结的证明，经核准注销后，收回营业执照。商事主体的资格即被终止。

1.商事账簿的含义。

商事账簿是指商事主体依法设置的、记载营业活动的账务簿册。依法设置商事账簿是所有商事主体的义务，也是商事主体与民事主体的重要区别。我国《会计法》第16条规定:“各单位发生的各项经济业务事项应当在依法设置的会计账簿上统一登记、核算，不得违反本法和国家统一的会计制度的规定私设会计账簿登记、核算。”《公司法》第164条规定:“公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。”对商事主体来说，商事账簿的设置，可以客观记载其营业活动，特别是营业财产的变动情况;对国家来说，商事账簿的记载是重要的征税依据。社会公众则可以通过商事账簿了解商事主体的经营情况。例如，上市公司公开其财务会计报告等商事账簿的信息，可以使投资者了解该公司经营状况并作出投资决策。

2.商事账簿的种类。

我国的商事账簿制度主要规定了以下三类商事账簿:

(1)会计凭证。会计凭证是记录商事主体经营业务发生和完成的书面证明，分为原始凭证和记账凭证。原始凭证是指在商事主体经营过程中发生或完成时取得或填制的各种凭证，如购货发票、银行结算单据、车船票、住宿票等;记账凭证是指根据原始凭证编制的，确定企业经营业务的性质和会计分类的会计凭证，如收款凭证、付款凭证、转账凭证等。我国《会计法》第14条要求原始凭证必须真实合法、准确完整;记账凭证应当根据经过审核的原始凭证及有关资料编制。

(2)会计账簿。会计账簿是由具有专门格式且相互联结的若干账页组成的，用以连续、系统、全面地记录商事主体的各项经营业务的账簿。会计账簿一般包括总账、明细账、日记账和其他辅助性账簿。会计账簿必须在经审核的记账凭证的基础上作成，并符合国家统一的会计制度。

(3)财务会计报告。财务会计报告是商事主体根据会计账簿和其他会计资料编制的，向有关机关或社会公众披露的综合性商事账簿。财务会计报告能够反映一定时期内商事主体的财务状况、经营情况、现金流量等重要的会计信息。财务会计报告包括:①会计报表，又包括资产负债表、利润表和现金流量表。资产负债表是反映企业某一特定日期的财产状况的会计报表，主要反映商事主体的偿债能力，它分成左右两部分，左方表示资产项目，右方由负债和所有者权益会计报表附注和财务状况说明书等组成。利润表是反映商事主体经营成果的会计报表，反映商事主体的营利能力。现金流量表是以现金的流入和流出反映商事主体的营业活动和获得现金的能力。②会计报表附注。会计报表附注是对会计报表的补充，主要用途是将会计报表无法容纳的内容加以解释说明，例如说明某些重要项目的明细资料。③财务情况说明书。财务情况说明书是在会计报表和会计报表附注提供的资料基础上，进一步对企业财产状况作出的说明。

3.商事账簿的作成与保管义务。

(1)商事账簿的作成义务。商事主体应当按照法律和法规的具体要求作成商事账簿。公司的董事会、合伙企业的合伙事务执行人和个人独资企业的投资人对商事账簿负有作成商事账簿的义务。^[2]在作成商事账簿时应当确保信息的真实、及时和完整。

(2)商事账簿的保管义务。商事主体对会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料应当建立档案，妥善保管。目前，我国的财政部和国家档案局对会计档案的保管期限和销毁办法已经有明确细致的规定。