1.3.2 第二节 犯  罪

第二节 犯  罪

一、犯罪的概念和特征

(一)犯罪的概念

一般来说,犯罪是指刑法所规定的危害统治阶级利益和社会秩序而应当受到刑罚处罚的行为。我国《刑法》第13条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪。”这条规定是对我国犯罪概念进行的科学概括,是认定犯罪,划分罪与非罪界限的法律依据。

(二)犯罪的特征

1.社会危害性

犯罪是危害社会的行为,即具有一定的社会危害性。这是犯罪的首要特征,也是犯罪的最本质的特征。犯罪首先是一种行为,之所以把某种行为规定为犯罪,就是因为这种行为危及到统治阶级的政治、经济利益和统治秩序。犯罪是具有一定社会危害性的行为,并不意味着凡具有社会危害性的行为都是犯罪,只有当行为所具有的社会危害性达到法律规定的严重程度以后,才认为是犯罪。情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。危害性的大小是区别罪与非罪的主要界限。

2.刑事违法性

犯罪是触犯刑律的行为,即具有刑事违法性。犯罪不仅是危害社会的行为,同时也必须是触犯刑律的行为。行为的社会危害性是其刑事违法性的前提和基础,刑事违法性是行为的社会危害性在刑法上的反映。刑事违法性是区别危害社会的犯罪行为和危害社会的其他违法行为或不道德行为的法律标准。犯罪行为必须是刑法明文禁止的行为,这是罪刑法定原则的必然要求。

3.应受刑罚处罚性

犯罪是应受刑罚处罚的行为,即具有应受刑罚处罚性。犯罪是适用刑罚的前提,刑罚是犯罪的法律后果,只有对具有一定的社会危害性和刑事违法性的行为,才能适用刑罚处罚。对于一般违法行为,没有构成犯罪,则不能适用刑罚。把应受刑罚处罚作为犯罪的一个基本特征,意味着如果某行为依照法律不应当受刑罚处罚,就不认为是犯罪。

犯罪的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性三个基本特征是紧密相连,不可分割的。一定的社会危害性是犯罪的最基本特征,是刑事违法性和应受刑罚处罚性的前提基础。社会危害性如果没有达到触犯刑律和应受刑罚处罚的程度也不认为是犯罪。

二、犯罪构成

(一)犯罪构成的概念

犯罪构成是指我国刑法规定的、决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件的总和。犯罪概念与犯罪构成既有密切联系又有区别。犯罪概念是犯罪构成的基础,犯罪构成是犯罪概念的具体化。犯罪概念规定什么是犯罪,犯罪具备哪些基本特征,从宏观上划清罪与非罪的界限;犯罪构成则是研究犯罪是怎样成立的,必须具备哪些法定要件,是划清罪与非罪、此罪与彼罪的具体标准。

(二)犯罪构成要件

每个具体犯罪都有具特殊的构成要件,但是,各种犯罪又同时具有以下四个共同要件,即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。

1.犯罪客体

犯罪客体是指我国刑法所保护的而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。某种行为如果没有或者不可能侵犯任何一种刑法所保护的社会关系就不可能构成犯罪。侵犯刑法所保护的社会关系包括实际侵害的事实也包括有侵害的危险。

由于行为人所侵犯的社会关系的范围不同,刑法理论把犯罪客体分为三类。一般客体,是指一切犯罪行为所共同侵犯的客体,即我国刑法所保护的社会主义社会关系的整体。同类客体,是指某一类犯罪所共同侵犯的客体,即刑法所保护的某一部分或者某一方面的社会主义社会关系。我国现行刑法分则基本依据犯罪的同类客体将犯罪分为10类。直接客体,是指某一犯罪行为所直接侵犯或者威胁的具体的社会主义社会关系,即刑法所保护的社会主义社会关系的某个具体部分。犯罪的直接客体是区分罪与非罪、此罪与彼罪的关键。

犯罪客体和犯罪对象不同。犯罪对象是指犯罪行为直接指向的具体的人和物。犯罪客体决定犯罪的性质,而犯罪对象对犯罪的性质无决定意义;犯罪客体是构成犯罪的必备要件,而犯罪对象并非每个犯罪的必备要件;任何犯罪都必然使犯罪客体受到损害,而犯罪对象则不一定受到损害。

2.犯罪的客观方面

犯罪的客观方面是指犯罪活动的外在表现,包括危害行为和危害结果,以及犯罪的方法、犯罪的时间、地点等。危害行为是一切犯罪构成的要件;危害结果是绝大多数犯罪构成的要件;犯罪的方法、犯罪的时间、地点仅是某些犯罪构成的要件。

(1)危害行为

危害行为是犯罪构成的核心要件,是任何犯罪不可缺少的,没有危害行为也就没有犯罪。在我国任何犯罪必须由行为构成,没有行为,单纯的思想活动不构成犯罪。危害行为的客观表现形式多种多样,可概括为两种:即作为和不作为。不作为,是指行为人有义务实施并且能够实施某种积极行为,而未实施的消极行为。不作为在客观方面需要具备三个条件:①行为人负有实施某种积极行为的义务,主要是法律明文规定的特定义务;②行为人有履行特定义务的实际可能而未履行;③行为人未履行特定义务的不作为,侵犯了刑法所保护的客体,具有严重的社会危害性。

(2)危害结果

危害结果是指行为对犯罪客体造成或可能造成的危害,或者说是危害行为给社会主义社会关系所造成的具体损害。它是犯罪客观方面的一个重要内容,但危害结果并不是一切犯罪构成的共同要件。在一般情况下,危害结果是区分犯罪既遂与未遂的标准。我国刑法规定的犯罪,多数要求有实际危害结果才构成犯罪既遂。但是,某些犯罪并不要求发生实际的危害结果,只要实施了刑法分则条文规定的某种行为即构成犯罪。此外,有的犯罪是以危害结果的大小作为划分罪与非罪的界限;有的犯罪则以特定的危害结果作为划分此罪与彼罪的界限;在有的情况下,危害结果的大小是决定法定刑轻重的根据;而对于过失行为,只有发生了严重危害结果才构成犯罪。

(3)因果关系

危害行为与危害结果之间的因果关系。按照我国刑法规定的构成犯罪客观方面的要求,一个人只能对自己的危害行为及其造成的危害结果承担刑事责任。因此,当危害结果发生时,要使某人对该危害结果承担刑事责任,就必须查明他所实施的危害行为和危害结果之间是否存在因果关系。只有当二者之间确实存在着内在的必然因果关系时,行为人才承担刑事责任。当某一危害结果在客观上确实是某人行为造成的,但行为人主观上既无故意也无过失,仍不能构成犯罪。

(4)犯罪时间、地点和方法

犯罪的时间、地点和方法是犯罪客观方面的选择要件。任何犯罪都不能离开时间、地点和方法而发生,但是绝大多数犯罪并不把时间、地点和方法作为犯罪构成的条件。只有刑法特别规定的,才是某些犯罪构成的必备要件。然而,时间、地点和方法等因素往往影响到犯罪行为本身社会危害程度的轻重大小,对正确地量刑仍有意义。

3.犯罪主体

犯罪主体是指刑法规定的实施犯罪行为,并且承担刑事责任的自然人和单位。自然人犯罪主体,是指达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力,实施危害社会行为、触犯刑律、依法应受刑罚处罚的有生命的人。自然人犯罪主体可分为一般主体和特殊主体。对具体的犯罪而言,只要求达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人即可成为犯罪主体是一般主体。除了具备上述两个条件外,还要求具有特定的职务或者身份的人才能构成的犯罪主体为特殊主体。

刑事责任年龄是指刑法所规定的行为人对其犯罪行为负刑事责任必须达到的年龄。我国刑法对刑事责任年龄作了以下规定:(1)完全不负刑事责任年龄阶段:不满14周岁的人,为完全不负刑事责任的人,其所实施的任何行为都不构成犯罪;(2)相对负刑事责任年龄阶段:已满14周岁不满16周岁的人,除犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪外,不负刑事责任;(3)完全负刑事责任年龄阶段:已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。此外,我国刑法还规定:对已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。对因不满16周岁的人犯罪不予处罚,责令其家长或者监护人加以管教;必要时,也可由政府收容教养。

刑事责任能力是指行为人所具备的刑法意义上的辨认和控制自己行为的能力。无刑事责任能力的人实施了危害社会的行为不负刑事责任。如精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任。间歇性的精神病人在精神正常时的犯罪应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。醉酒人的犯罪应当负刑事责任。又聋又哑的人或者盲人犯罪可以从轻、减轻或者免除处罚。

4.犯罪的主观方面

犯罪的主观方面是指犯罪主体实施犯罪行为时,对其危害社会的行为及其危害社会的结果所持的心理态度。犯罪心理态度的基本内容是故意和过失,又称罪过,此外还有犯罪目的与动机。任何犯罪的成立都要求行为人主观上具有故意或者过失,这是犯罪构成的必备要件。

犯罪故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生因而构成犯罪的一种心理态度。故意分为直接故意和间接故意。直接故意,是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望这种结果的发生的心理态度;间接故意,是指行为人明知自己的行为可能会发生危害社会的结果,并且放任这种结果的发生的心理态度。故意犯罪应当负刑事责任。

犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见、或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种危害结果因而构成犯罪的一种心理态度。过于自信的过失,是指行为人已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因轻信能够避免,以致发生这种危害结果的心理态度。疏忽大意的过失,是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,以致发生这种危害结果的心理态度。过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。

犯罪的目的和动机是犯罪构成的主观方面的重要内容。犯罪目的,是指犯罪人希望通过实施某种犯罪行为达到某种危害结果的心理状态。它对多数犯罪来说,并不是必备条件,只是在法律有明文规定时,才成为某些犯罪构成的必备条件。犯罪动机,是指促使犯罪人去实施犯罪行为而达到某种犯罪目的的内心起因。犯罪动机不是犯罪构成的必备要件,不影响定罪,但它直接反映犯罪人的主观恶性大小,对量刑具有重要意义。

意外事件造成危害结果的,行为人不构成犯罪。所谓意外事件,是指行为在客观上虽然造成了损害结果,但不是出于行为人的故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的事件。所谓“不能抗拒”,是指行为人虽然认识到自己的行为会发生损害后果,但由于当时主客观条件的限制,行为人无力防止损害结果的发生。所谓“不能预见”,是指行为人对自己的行为造成的危害结果,不具备能够预见或应当预见的条件。

三、正当防卫和紧急避险

(一)正当防卫

《刑法》第20条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”正当防卫必须具备以下条件:

(1)必须是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而实行防卫。防卫目的正义性,是成立正当防卫的首要条件,也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。如果为了维护某种非法利益而实行所谓的防卫,或实行“防卫挑拨”,则是违法行为;构成犯罪的应当依法追究刑事责任。

(2)必须是对不法侵害行为实行防卫。不法侵害行为,主要是指那些性质严重、侵害程度强烈、危害性较大的具有积极进攻性的行为,包括犯罪行为和严重违法行为。对任何合法行为都不能实行正当防卫。在防卫过程中,不法侵害者借口防卫行为“过当”而进一步侵害防卫者也不是正当防卫。明知侵害者是精神病人或者无刑事责任能力的未成年人的,不允许实行正当防卫;如果不知道,而采取了伤害或者其他的办法来保护合法权益的,应视为正当防卫。

(3)必须是对正在进行的不法侵害实行防卫。不法侵害必须是处于正在进行的状态之中,而不是尚未开始或者已经结束。所谓“正在进行”,是指不法侵害已经开始,尚未结束。不法侵害开始,一般为不法侵害行为着手实行之时。“事先防卫”和“事后防卫”都是“防卫不适时”,构成犯罪的应依法追究刑事责任。

(4)必须是针对不法侵害者本人实行防卫。正当防卫不能针对没有实施不法侵害的第三者实行。如果把第三者误认为不法侵害者实行防卫反击,属于假想防卫。如果故意对第三者实行侵害,触犯刑律的则构成故意犯罪。

(5)不能明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫的“必要限度”是指足以有效制止正在进行的不法侵害所必需的限度。为了鼓励公民同犯罪分子作斗争,刑法规定,只要不是明显超过必要限度造成重大损害的就属于正当防卫。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。防卫过当应负刑事责任,但是,应当减轻或者免除处罚。然而,对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当,不负刑事责任。

(二)紧急避险

《刑法》第21条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为造成损害的,不负刑事责任。”紧急避险必须具备以下条件:

(1)必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在发生的危险而采取的行为。紧急避险的目的是为了保护较大的合法权益。

(2)必须是对正在发生的危险而采取的行为。危险发生,就是出现了足以使合法权益遭到严重损害的危险情况。危险的来源主要有:自然灾害,违法行为,人的生理、病理原因,动物的侵害等。如果本来就不存在危险而误认为危险发生或者把合法行为误认为是非法行为,而实施了避险,属于“假想避险”。正在发生的危险,是指足以造成合法权益遭受严重损害的危险已经出现,且尚未结束的状态。对尚未到来的或者已经过去的危险实行避险,属于“避险不适时”造成损害的,应由行为人承担相应的刑事责任或民事责任。

(3)必须是在不得已的情况下实施的行为。“不得已”就是在危险发生之际,除了采取紧急避险的方法以外,别无他法避免该危险,即紧急避险成为唯一可以免遭危险的方法时,才允许实行紧急避险,否则造成损害的应负法律责任。

(4)避险行为不能超过必要限度造成不应有的损害。紧急避险的必要限度应是避险行为所引起的损害必须小于所保护的权益。为了保护较小的权益而损害了较大的或者同等的权益造成不必要损害的是“避险过当”,应负刑事责任,但是,应当减轻或者免除处罚。

关子避免本人危险的规定不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

四、故意犯罪形态的种类

故意犯罪过程指故意犯罪从犯罪预备、经实施犯罪行为和到危害结果发生的发展过程。故意犯罪过程中的犯罪形态,是指故意犯罪在其发展过程的不同阶段所发生的犯罪行为的形态。一般来讲,任何故意犯罪都要经历一个犯罪的起意、预备实行和完成的过程,但是,由于种种原因故意犯罪可能停留在某一个阶段,而表现为不同的犯罪形态。在刑法理论上,故意犯罪过程中的犯罪形态表现为犯罪完成形态和犯罪未完成形态两种类型。犯罪的完成形态是犯罪既遂,这是法律所确立的标准形态;犯罪未完成形态是指犯罪预备、未遂和中止。犯罪的未完成不是犯罪行为的暂时性停顿,而是结局性的停止,相对于既遂形态而言,它们是特殊形态。

犯罪未完成形态不是在任何犯罪中都存在的,它受到犯罪构成主客观要件的限制。从主观要件看,过失犯罪和间接故意犯罪都不存在犯罪未完成形态。从客观要件看,只要着手进行一定的行为即构成犯罪的,就不存在犯罪的未遂和终止,但可能存在犯罪预备和预备阶段的中止。

故意犯罪过程中的各种犯罪形态由于主客观要件的不同,其社会危害性的程度也不同,因而刑法对不同的犯罪形态规定了不同的刑事责任。

(一)犯罪既遂

犯罪既遂是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成全部要件的情形。在主观上,行为人的特定犯罪意图已经借助犯罪行为的实施全部展开或得到实现;客观上,行为人的犯罪行为已经在主观犯罪意图和意志的支配下达到法定的终点。确认犯罪是既遂还是未遂,应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准,完全具备的为既遂,未能完全具备的为未遂。

犯罪既遂是刑法分则所规定的某种犯罪构成的完成形态,也是依照分则规定的法定刑进行处罚的标准形态。刑法中犯罪既遂主要有以下几种:

1.结果犯

以发生特定的犯罪结果发生作为既遂的标准,如《刑法》规定的故意杀人罪,不仅要有杀人的行为,而且必须要有致人死亡的后果发生,才构成犯罪既遂。故意伤害罪、故意毁坏财物罪、盗窃罪等都属于结果犯。

2.行为犯

以行为的完成作为既遂的标准,只要行为人实施了刑法分则所禁止的行为,无论是否发生行为人希望的危害结果均为既遂,如诬告陷害罪、非法拘禁罪、刑讯逼供罪等。

3.危险犯

以行为造成某种危害结果发生的危险状态作为既遂标准,只要行为足以造成严重危害后果的客观危险状态即构成犯罪既遂,至于实际危害结果是否发生,并不影响定罪量刑,如破坏交通工具罪、放火罪、爆炸罪、投毒罪等。

(二)犯罪预备

《刑法》规定:“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。”犯罪预备具有以下法律特征:

1.行为人主观上是为犯罪

行为人主观上是为犯罪,包括为了自己实行犯罪与为了他人实行犯罪。为了犯罪不是一种独立的罪过,但表明行为人具有明确的犯罪故意,也表明行为人在该心理支配下实施的行为是为实行犯罪起促进作用的行为,对刑法所保护的社会关系构成了现实的威胁,因而与犯意的形成、犯意的表示具有本质区别。

2.客观上实施了犯罪预备行为

预备行为是为犯罪的实行创造便利条件,以利于危害结果顺利实现的行为,是整个犯罪行为的一部分。所以,预备行为已经对刑法所保护的社会关系构成了威胁。

3.事实上未能着手实行犯罪

未能着手实行犯罪包括两种情况:一是预备行为没有完成,因而不可能着手实行犯罪;二是预备行为虽已完成,但由于某种原因未能着手实行犯罪。

4.未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因

犯罪预备行为具有一定的社会危害性,但由于其社会危害性通常小于既遂犯,所以《刑法》规定:“对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

(三)犯罪未遂

《刑法》规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”犯罪未遂必须具备以下特征:

1.在时间上是“已着手实行犯罪”

所谓“已着手实行犯罪”,指犯罪分子已经开始实施刑法分则条文所规定的某种犯罪行为。着手是未遂的起点,也是犯罪未遂与犯罪预备相区别的标志。

2.犯罪未得逞

犯罪未得逞是指犯罪行为没有具备某一犯罪构成的全部要件,这是犯罪未遂和犯罪既遂的主要区别。犯罪未得逞不同于没有达到犯罪目的和没有发生犯罪结果,也不是说没有发生任何危害结果。倘若犯罪已经得逞,就不再有成立犯罪未遂形态的可能性。

3.犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因

这是犯罪未遂和犯罪中止的主要区别。犯罪分子意志以外的原因是指违背犯罪分子本意的原因。犯罪未得逞并不是犯罪分子自愿的,而是有不可克服的客观障碍造成的,如被害人的反抗、第三者的阻止、其他的障碍、行为人认识上的错误或能力不足等。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

(四)犯罪中止

《刑法》规定:“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。”犯罪中止的成立条件如下:

1.中止的时间性

中止必须发生在“犯罪过程中”,即在犯罪行为开始实施之后、犯罪呈现结局之前均可中止。犯罪中止既可以发生在犯罪预备阶段,也可以发生在犯罪实行阶段,这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂的重要区别。

2.中止的自动性

犯罪中止要求行为人必须是“自动”放弃犯罪或者“自动”有效地防止犯罪结果发生,即客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂,但出于真诚悔悟、对被害人的同情心、惧怕刑罚处罚或者为了争取宽大处理等个人原因而自愿放弃原来的犯罪意图。这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂在主观上的区分标志。

3.中止的客观性

中止不只是一种内心状态的转变,还要求客观上有中止行为。中止行为表现为放弃继续实施犯罪,还表现为采取积极有效措施防止犯罪结果发生,行为人必须作出了真正的努力,其行为对防止犯罪结果的发生亦起到了决定性作用。

4.中止的有效性

必须没有发生作为既遂标志的犯罪结果。行为人虽然自动放弃犯罪或者自动采取措施防止结果发生,但如果发生了作为既遂标志的犯罪结果就不成立犯罪中止。对于中止犯,没有造成损害的应当免除处罚;造成损害的应当减轻处罚。

五、共同犯罪

(一)共同犯罪成立条件

刑法规定,共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。构成共同犯罪必须具备下列条件:

1.共同犯罪主体必须是两人以上

主体可以是自然人,也可以是单位。就自然人而言,必须是达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人。一个人实施犯罪不可能构成共同犯罪,两个人中如只有一个人具有刑事责任能力的也不构成共同犯罪。符合法定条件的单位,对刑法有特别规定的犯罪,既可以由两个以上单位构成共同犯罪,也可以由单位和自然人构成共同犯罪。

2.共同犯罪在客观上必须有共同的犯罪行为

所谓“共同行为”,不仅指各共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为,而且指各共犯人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充,形成一个整体。共同犯罪人可能具体的分工和参与程度不同,也可能其行为指向几个目标、分头完成,但它们被共同的犯罪故意连接起来,使行为产生了共同性。共同犯罪仅仅是一种特殊的犯罪形式,至于共同犯罪构成什么犯罪则取决于两人以上的共同故意犯罪行为符合何种具体的犯罪构成。

3.共同犯罪在主观上必须是“共同故意”犯罪

“共同”不仅只有“相同”的含义,而且具有“合意”的含义。各共同犯罪人不仅对犯罪持故意心态,而且相互之间还有意思联络,对互相协作犯罪也持故意心态。所以,“共同故意”包括两个内容:一是各共犯人均有相同的犯罪故意,二是各共犯人之间具有意思联络。如果主观上不存在共同犯罪故意的,就不能构成共同犯罪。所以,两人以上共同过失犯罪的不以共同犯罪论处;两人以上在同一场合实施同一性质的各自单独犯罪不属于共同犯罪;单方故意犯罪,如利用他人过失行为的,利用者与被利用者不构成共同犯罪;事前无通谋的窝藏、包庇、销赃的不以共同犯罪论处。

(二)共同犯罪形式

共同犯罪形式就是共同犯罪结构或者共同犯罪人之间的结合或联系的形式。从不同的角度、以不同的标准可进行不同的分类。

1.简单和复杂共同犯罪

以共同犯罪人有无分工为标准,分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪。前者指各共同犯罪人均参与实施犯罪行为的,每个人都是实行犯;后者指各共同犯罪人在共同犯罪中有所分工,处于不同的地位、发挥不同的作用。

2.事前通谋和事前无通谋共同犯罪

以共同故意形成的时间为标准,分为事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪。事前通谋的共同犯罪,指各共同犯罪人在着手实施犯罪前就已经形成了共同故意的犯罪;事前无通谋的共同犯罪,指各共同犯罪人的共同故意在着手实施犯罪过程中才形成的共同犯罪。

3.任意和必要共同犯罪

以共同犯罪能否任意形成为标准,分为任意共同犯罪和必要共同犯罪。任意共同犯罪,是按刑法分则规定能够由一人单独实施的犯罪,而由两人以上共同实施的共同犯罪;反之,刑法分则规定必须由两人以上共同实施才能构成犯罪的为必要共同犯罪。必要共同犯罪包括:聚合性共同犯罪,如聚众斗殴罪;集团性共同犯罪,如组织、领导、参加黑社会性质组织罪;对向性共同犯罪,如受贿、行贿罪。

4.一般共同犯罪和犯罪集团

以共同犯罪人之间有无组织形式为标准,分为一般共同犯罪和犯罪集团。共同犯罪人之间无特殊组织形式的共同犯罪是一般共同犯罪;犯罪集团,指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。这是一种特殊的犯罪形式,其主要特征是:人数较多(至少三人以上)、重要成员固定或基本固定;经常纠集在一起进行某种或数种犯罪活动、目的性明确;有明显的首要分子、有一定的组织形式和组织纪律;不论犯罪次数多少,对社会造成的危害都很严重。因此,犯罪集团是一种最危险的共同犯罪形式,历来是刑法打击的重点。

(三)共同犯罪的种类及其刑事责任

根据共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用,刑法把共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯四种,并规定了不同的刑事责任。

1.主犯

《刑法》规定:“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。”主犯包括犯罪集团的首要分子和在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子两类。前者是在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥、领导作用的犯罪分子。后者是在犯罪集团或一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

是不是主犯应根据犯罪分子在共同犯罪中所起的实际作用来决定。主犯可能只有一人,也可能不止一人。对于主犯,应当按照其所参与或者组织、指挥的全部罪行处罚。但是,对于组织、领导犯罪集团的首要分子应当按照集团所犯的全部罪行处罚,而不管他是否直接参与或实施了具体的犯罪行为。

2.从犯

《刑法》规定:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。”从犯包括两种情况:一种是在共同犯罪中起次要作用的实行犯;一种是在共同犯罪中帮助他人实行犯罪的帮助犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

3.胁从犯

被胁迫参加犯罪的是胁从犯。胁从犯的构成必须是在他人的暴力强制或者精神威逼之下参加犯罪的,而且被胁迫者必须是未完全丧失意志自由的。对于胁从犯应当按照其犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

4.教唆犯

教唆他人犯罪的是教唆犯。教唆犯的特点,是自己不直接参加某种犯罪,而是以自己的言行使他人产生犯罪意图、实施犯罪的。教唆犯的构成包括:(1)主观上必须具有教唆他人犯罪的故意且故意的内容明确,即知道自己在教唆什么人犯罪和犯什么罪。过失不构成教唆犯,没有明确的故意内容,也不能成立教唆犯。(2)客观上实施了教唆他人犯罪的行为。教唆行为通常表现为怂恿、诱骗、劝说、请求、威胁等方式,教唆特定的人实施特定的犯罪。至于被教唆人是否接受教唆、实施所教唆的犯罪,并不影响教唆犯的成立。对于教唆犯,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚,起主要作用的按主犯处罚,起次要作用的按从犯处罚。但在实际上,教唆犯一般起主要作用。如果被教唆人没有犯被教唆罪的,教唆犯可以构成单独犯罪。教唆犯罪名应按其教唆的犯罪确定,但可以从轻或者减轻处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的应当从重处罚。