第一节　交易磋商与合同订立

一、交易磋商的形式

交易磋商在形式上可以分为口头和书面两种。

口头磋商主要是指在谈判桌上面对面地谈判，如参加各种交易会、洽谈会、贸易小组出访及邀请客户来洽谈交易等，另外，还包括双方通过国际长途电话进行的交易磋商。口头磋商可以根据进展情况及时调整策略，对谈判内容复杂、涉及问题多的交易尤其合适。

书面磋商是指通过信件、电报、传真、计算机网络等通信方式来洽谈交易。目前各国已广泛应用传真，取代了以往的电报。传真内容可以是照片、图表、书信及文件等。随着现代通信技术的发展，有的企业已经开始使用电子邮件磋商交易。但应注意，传真文件容易褪色，不能长期保存，而且容易作假，电子数据文件的法律效力在国际范围还有待于进一步明确。因此，通过传真或电子邮件达成交易的，应以信函补寄正本文件或另行签订合同书，以掌握合同成立的可靠证据。

二、交易磋商的程序

在国际货物买卖合同商订的过程中，磋商程序主要包括四个环节:询盘、发盘、还盘和接受。其中，发盘和接受是达成交易必不可少的两个环节。

(一)询盘

询盘是交易的一方打算购买或出售某种商品，向对方询问买卖该项商品的有关条件，或者就该项交易提出带有保留条件的建议。

例如: Can supply soybean oil please bid.(可供豆油，请发盘。)

Please quote lowest price CFR Shanghai for 500 pieces hero brand bicycles May shipment cable promptly.(请报500辆“英雄”牌自行车，成本加运费至上海最低价，五月装运，尽速电告。)

询盘对于询盘人和被询盘人来说，都没有法律上的约束力。进口方询盘后，没有必须购买的义务，出口方也没有必须出售的责任。但是，在商业习惯上，被询盘的一方接到询盘后，应当尽快予以答复。

询盘主要是试探对方交易的诚意和了解其对交易条件的意见，内容涉及价格、规格、品质、数量、包装、交货期以及索取样品、商品目录等，而多数是询问价格，所以也称询价。如果是新客户，则必然有建立贸易关系的愿望，因此，在往来函电中，除了说明要询问的内容外，一般还应告知信息来源(如何获得贸易伙伴的名址)、去函目的、本公司概述、产品介绍及激励性语言和期望，以达到使对方发盘的目的。询盘既可由卖方也可由买方发出，它对询盘人和被询盘人均无法律约束力。

(二)发盘

发盘是交易的一方(发盘人)，向另一方(受盘人)提出购买或出售某种商品的各项条件，并表示愿意按照这些条件与对方达成交易、订立合同的行为。

例如: Offer 5 000 dozen sport shoes sampled March 15th USD80.50 per dozen CIF New York export standard packing May/June shipment irrevocable sight L/C subject reply here 20th.(兹发盘5 000打运动鞋，规格按3月15日的样品，每打CIF纽约价80.50美元，标准出口包装5月至6月装运，以不可撤销信用证支付，限20日复到。)

发盘可以是应对方的询盘作出的答复，也可以在没有邀请的情况下直接发出。发盘多由卖方发出，称作售货发盘，也可以由买方发出，称作购货发盘或递盘。在发盘有效期内，发盘人不得任意撤销或修改其内容，并且一经对方接受，发盘人将受其约束，并承担按照发盘条件与对方订立合同的法律责任。

完整准确地拟写发盘函，可以避免争议，有利于缩短交易磋商的时间，尽快达成协议。为了防止日后争议或敦促对方早下订单，发盘中应明示报价的有效期或其他约束条件。另外，对外报价时最好说明该价格的数量基础。根据《联合国国际货物销售合同公约》的解释，发盘的相关要领如下:

1.发盘的构成条件

构成一项发盘应具备4个条件:(1)发盘要有特定的受盘人。受盘人可以是一个，也可以是一个以上的人;可以是自然人，也可以是法人，但必须特定化。(2)发盘的内容要十分确定。主要是指在发盘中明确货物，规定数量和价格。但是，在我国外贸业务中，通常要有6项主要交易条件，即商品品质、数量、包装、价格、交货和支付条件。(3)表明发盘人受其约束。发盘人表示，在得到有效接受时，双方即可按发盘的内容订立合同。(4)发盘要送达受盘人。

发盘中通常都规定有效期，作为发盘人受约束的期限和受盘人接受的有效时限，它不是构成发盘的必要条件。如果没有规定有效期，受盘人应在合理的时间内接受。至于合理时间，国际上并无统一明确的解释，因此，业务中还是以明确有效期为妥。有效期的规定可根据商品的特点和采用的通信方式合理规定。发盘有效期规定要明确具体。

2.发盘的生效和撤回

发盘在送达受盘人时生效，因此，发盘到达受盘人之前对发盘人没有约束力。

发盘送出后，到达受盘人之前，发盘人可以将其撤回。这就要求发盘人要以更快的通信方式将撤回的通知送达受盘人或与发盘同时到达。可见，撤回的实质是阻止发盘生效。业务中遇到想要撤回发盘的情况时，必须清楚发盘是何时发出的，预计何时到达对方，然后再考虑是否可能撤回发盘。

3.发盘的撤销

发盘的撤销是在发盘送达受盘人后，发盘人取消发盘，解除效力的行为。

在订立合同之前，发盘可以撤销，但撤销的通知必须在受盘人发出接受通知以前送达受盘人。在下列情况下，发盘不得撤销:(1)发盘中写明了发盘的有效期，或以其他方式表明发盘是不可撤销的;(2)受盘人有理由信赖该发盘是不可撤销的，并已本着对该发盘的信赖采取了行动，如寻找用户、组织货源等。

4.发盘的失效

发盘的失效一方面意味着发盘人受发盘约束义务的结束，另一方面表示受盘人接受发盘权利的丧失。发盘的失效，是指当受盘人不接受发盘提出的条件，并将拒绝的通知送达发盘人手中时，原发盘失去效力，发盘人不再受其约束。除此之外，以下情况也可造成发盘的失效:(1)受盘人作出还盘;(2)发盘人依法撤销发盘;(3)发盘中规定的有效期届满;(4)人力不可抗拒的意外事故，如政府禁令或限制措施;(5)在发盘被接受前，当事人丧失行为能力或死亡或法人破产等。

(三)还盘

还盘是指受盘人对发盘内容不完全同意而提出修改或变更的表示。还盘可以是针对价格，也可以是针对其他交易条件。一笔交易可以多次还盘与反还盘。

例如: Your cable 10th counter offer till 26th our tIme USD70.00 per dozen CIF New York.(你10日电收悉，还盘每打70美元，CIF纽约，我地时间26日复到。)

需要注意的是，还盘是对发盘的拒绝，还盘一经作出，原发盘即已失效，发盘人不再受其约束。一项还盘等于受盘人向原发盘人提出的一项新的发盘，即还盘就是一项新发盘。还盘作出后，还盘者处于发盘人的位置，原发盘人有权对还盘的内容进行考虑，决定接受、拒绝或再还盘。

(四)接受

接受是受盘人接到对方的发盘或还盘后，同意对方提出的条件，愿意与对方达成交易、订立合同的一种表示。也就是说，交易的一方完全同意对方发来的报盘或还盘的全部内容所作的肯定表示。

例如: Yours23th we accept Chinese rosin ww grade iron drum 100 m/t USD195.00 per m/t CIF Antwerp August shipment irrevocable L/C at sight.(我接受你23日电，中国松香ww级铁桶装，100公吨，每公吨195.00美元，CIF安特卫普，8月份装船，不可撤销即期信用证付款。)

1.构成接受的条件

(1)接受必须由受盘人作出。如果其他人了解发盘的内容并完全同意，也不能构成有效的接受。除非发盘人表示同意，否则合同不能成立。

(2)接受的内容必须与发盘相符。一项有效的接受必须是同意发盘提出的所有条件，只接受其中的部分内容，或对发盘提出实质性的修改，或提出有条件的接受，均不能构成接受，只能视为还盘。但是，如果受盘人在表示接受时，对发盘内容提出某些非实质性的添加、限制或更改，此项接受能否构成有效接受，取决于发盘人是否同意。如果发盘人同意，合同得以成立，合同的条件就既包括了发盘的内容也包括了接受中所作的变更。

(3)必须在有效期内接受。如果发盘没有规定有效期，则应在合理时间内接受方为有效。如果接受通知超过发盘规定的有效期限，或发盘没有具体规定有效期限而超过合理时间才送达发盘人，这就是一项逾期接受，也称迟到的接受，发盘人不受其约束，不具有法律效力。但也有例外:其一，发盘人在收到逾期接受后，毫不延迟地通知受盘人，确认接受有效;其二，如果接受的信件在传递正常的情况下是能够及时送达发盘人的，这种逾期接受仍被视为有效接受，除非发盘人毫不延迟地用口头或书面方式通知收受盘人该发盘已经失效。总之，在接受迟到的情况下，不管受盘人有无责任，决定接受是否有效的主动权在发盘人。

2.接受的方式

接受必须由受盘人以某种方式向发盘人表示出来，用口头或书面声明方式均可。一般来说，发盘人以何种方式发盘，受盘人也以何种方式接受。除了采用声明方式接受外，还可以行为表示接受。例如，买方在发盘中提出交易条件，卖方同意并及时发运货物，或者买方同意卖方提出的交易条件并随即支付货款或开出信用证。这种做法有些国家不予承认，一般在双方习惯做法或存在惯例的条件下，才用行为方式来表示。

3.接受的生效和撤回

接受在什么情况下生效，国际上不同的法律体系有不同的解释。英美法系实行的是发出生效原则，即采用信件、电报等通信方式表示接受时，接受的函电一经发出立即生效，不影响合同的成立。大陆法系采用的是到达生效的原则，即接受的函电须在规定时间内送达发盘人，接受方为生效，函电在途中遗失，合同不能成立。《公约》采用的是到达生效的原则，这是针对采用书面形式接受时的规定。如果以口头方式进行磋商，那么，对口头发盘必须立即接受，双方另有约定者不在此限。如果以行为表示接受，那么，接受于该项行为作出时生效。但该项行为必须在规定的期限内作出。

简言之，根据《公约》的规定，接受发出后可以撤回，但必须保证撤回的通知在接受到达之前送达发盘人或者二者同时到达;按照英美法的规定，接受不存在撤回问题。

三、合同有效成立的条件

发盘经过对方有效接受，合同即告成立。但是合同是否具有法律效力，还要看其是否具备一定的条件，不具有法律效力的合同是不受法律保护的。一份合法有效的合同必须具备下述特征:当事人必须在自愿和真实的基础上达成协议，采取欺诈、胁迫手段订立的合同无效;当事人具有订立合同的行为能力，未成年人、精神病患者等不具备行为能力的人，订立合同无效;合同必须有对价和合法的约因，即合同的互为有偿性和目的的合法性;合同的标的和内容必须合法，以非法经营的产品为基础订立的合同不受法律保护;合同的形式必须符合法律规定的要求，我国合同法规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

四、书面合同的签订

买卖双方经过磋商，一方的发盘被另一方有效接受。交易即达成，合同告成立。但在实际业务中，按照一般习惯做法，买卖双方达成协议后，通常还要制作书面合同将各自的权利和义务用书面方式加以明确，这就是签订合同。

(一)书面合同的意义

1.合同成立的证据

它可以证明合同关系的存在，一旦发生争议，可以此为凭证，据理力争。

2.履行合同的依据

合同上明确了买卖双方的权利和义务，履行合同时可参照执行。

3.有时是合同生效的条件

一般来说，接受生效，合同就成立，但在通过信件、传真、电子邮件达成协议的特定环境下，一方当事人要求签订确认书，则签订确认书方为合同成立。此外，如果所签订合同必须是经一方或双方所在国政府审核批准的合同，那么这一合同的生效就必须是具有一定格式的书面合同。

(二)合同的形式

国际贸易中买卖双方既可采用正式合同、确认书、协议，也可采用备忘录等形式。

在我国进出口业务中，书面合同主要采用两种形式:一种是条款较完备、内容较全面的正式合同(销售合同和购货合同)，这类合同除了商品的名称、规格、包装、装运港和目的港、交货期、付款方式、运输标志及商品检验等条件外，还有异议索赔、仲裁、不可抗力等条件，它适合大宗商品或成交金额较大的交易;另一种是内容较简单的简式合同(销售确认书和购货确认书)，这类合同的条款比销售合同简单，一般适用于金额不大、批数较多的小土特产品和轻工产品，或者已订有代理、包销等长期协议的交易。合同无论采用哪种形式，法律上具有同等效力。

在实际业务中，各出口企业都印有固定格式的出口合同或销售确认书。当面成交的，由买卖双方共同签署;通过函电往来成交的，由我方签署后，一般将正本一式两份寄送国外买方签署，同时附上一封短信。客户收到合同后，签署寄回一份，以备存查，同时附函说明。

除了常用的合同形式外，订单和委托定购单有时也被采用。订单是指由进口商或实际买主拟制的货物定购单;委托定购单是指由代理商或佣金商拟制的代客户购买货物的定购单。在实际业务中，国外客户往往将订单或委托定购单寄来一式两份，要求我方签署后退回一份。这种经磋商成交后寄来的订单或委托定购单，实际上是国外客户的购货合同或购货确认书。但是对事先未经磋商客户径自寄来的订单或委托定购单，我方应按照具体内容区别其是发盘还是询盘，研究是否与其交易，并及时答复对方。

(三)书面合同的内容

书面合同的内容一般由下列三部分组成:(1)约首:合同的序言部分，包括合同的名称、合同号码、订约当事人的名称和地址等;(2)本文:合同的主体部分，具体包括品名、品质规格、数量、价格、包装、交货条件、运输与保险条件、支付方式以及检索、索赔、不可抗力和仲裁条款等;(3)约尾:一般列明订约时间和地点及双方当事人签字等项内容。订约的地点涉及合同准据法的问题，中国出口合同的订约地点一般都写在中国。