一、概念
已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。二、特征
（一）已经着手实行犯罪
1、关于"着手"的多种观点：
（1）主观说认为对于实行行为的着手，不可能仅从客观层面加以考虑，而应从主观层面予以认定。以行为人是否存在犯罪意图为标准来确定犯罪的着手
（2）客观说认为着手是实行行为之开始。又分为两种观点：一种以法定的犯罪构成事实为基础，认为只有当行为人实行法定构成要件的行为时才是犯罪的着手。另一种观点认为，直接危险说以及因果关系说。
（3）折衷说主张应从行为人的犯罪意图和客观行为两个方面来判断犯罪的着手。认为当行为人实施了其具有社会危险性的行为，并明确表露出犯罪意图时方为着手。
作者认为：认定犯罪的着手应紧扣主客观相统一的标准。着手是犯罪的着手，而犯罪本身是主观上的犯罪故意与客观上犯罪行为的统一。因此，犯罪的着手也应该是主观上的犯罪意图转化为客观上的犯罪行为之际，由于犯罪实行行为的性质不同，其着手实行犯罪的表现形态亦不相同。
2、着手手实行犯罪的共同特点
（1）着手实行犯罪的行为已经同直接客体发生了接触，或者已经逼近了直接客体。如杀人犯已举刀对准了被害人。
（2）着手实行犯罪的行为是可以直接造成犯罪结果的行为。如举枪瞄准被害人--是杀人行为的着手。
（3）着手实行犯罪的行为是刑法分则所规定的具体犯罪客观方面的行为。
3、对"着手"的理解
（1）要在理解刑法分则条文的基础上，把握每个实行行为的着手。在某些情况下，同是一个动作，在不同犯罪中具有不同意义。因而有时可视为此罪的着手，但未必是彼罪的"着手"（同是破门入室这一举动）。对盗窃罪和强奸罪具有不同的意义；
（2）刑法分则对各种具体犯罪行为规定不同，着手的理解也就有所不同。尤其是分则规定了某种犯罪方法作为犯罪构成客观要件中的犯罪，实施了法定的方法行为，就是实行犯罪的着手，如抢劫罪，只要开始使用暴力或发生威胁。
4、认定着手时应当注意的问题
（1）应把犯罪的实行行为与预备行为区分开来。
实行行为是指刑法分则规定的某种具体犯罪构成要件的行为。如盗窃罪中的秘密窃取他人财物，杀人罪中的剥夺他人生命。故实行行为是继预备行为着手实行的犯罪的行为。在一般情况下较易区别，但有时亦较难区分。
①尾随行为--拟实行强奸、抢劫、杀人、抢夺，其他条件都准备好，只等合适的时机下手。尾随行为已经接近实行行为之着手，但毕竟没有实行犯罪，因此是一种犯罪预备行为。
②守侯，又称埋伏行为，也是犯罪准备行为。
（2）教唆犯、帮助犯以及间接正犯的未遂。
间接正犯又称间接实行犯，是指把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系。
上述三种情况都分别以"教唆犯开始用言辞或其他方法进行教唆之时"，间接正犯以开始实施利用他人犯罪行为为着手，即利用者行为的着手是间接正犯的着手。
（3）选择性罪名的着手认定
走私、运输、贩卖毒品罪只要实施了其中一个行为就视为已着手，并构成既遂。
（二）犯罪未得逞
提问：A、犯罪未遂是指没有达到犯罪分子所希望的结果。（错）
对于有些犯罪来说，并没有发生其所希望的结果仍是既遂。如认识上的错误，本来想要杀姐姐却误将妹妹杀了。很多犯罪并不要求结果发生仍是既遂，如危害国家安全的犯罪。
B、犯罪未得逞是指没有达到刑法分则规定的具体犯罪的全部要件。（对）
1、概念
有三种观点：一种是犯罪目的说，一种是结果说，第三种是犯罪构成要件说。
作者认为，应采取构成要件说，犯罪的既遂未遂是以犯罪构成要件是否齐备为标准的，犯罪的目的和结果，都只是犯罪构成要件中的某一方面，在一定的犯罪类型中，它确实能够决定是既遂还是未遂，但不全面，不可以作为一般标准。故犯罪未得逞是指没有达到刑法分则规定的具体犯罪的全部构成要件。故犯罪未得逞是指犯罪未完成而停止下来。是否完成也就是具体犯罪构成要件的完备与否，其显著标志看刑法分则对具体犯罪构成所规定、所要求的犯罪客观要件的完备与否，故对不同性质的犯罪，其完备的要求也不相同，如危险犯行为犯和结果犯等。
2、概括为以下三种情形
（1）结果犯之未得逞认定
应以法定的结果（犯罪）是否发生，作为是否得逞标志。如故意杀人罪，犯罪未得逞并不是没有造成任何损害结果，而是没有造成法律所规定的作为该种犯罪构成要件的结果，如杀人未死却致其伤害。
（2）行为犯之未得逞的认定
行为犯是以完成一定的行为作为犯罪构成要件的犯罪，应以法定的行为是否完成，作为犯罪是否得逞的标志。如强奸罪，如果已着手对妇女实行暴力或胁迫，但未能进一步实施违背妇女意志的性行为，则为未得逞。
（3）危险犯之未得逞的认定
以是否造成了某种危险状态，作为得逞与否的标志。如破坏交通工具罪，足以使其颠覆，毁坏危险，尚未造成严重后果的是犯罪既遂。但如刚动手破坏就被当场抓获，则为未遂。
（三）未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。
1、意志以外的原因，应是质和量的统一，表现为"足以阻止犯罪意志的原因。"
（1）从质的方面来看，行为人意志以外的原因--想干下去但是没有办法再干下去。即只有那些违背了犯罪分子本意的原因才能成立。故可以排除犯罪分子意志以内的因素即犯罪中止。这是犯罪分子意志以外的原因的质的规定性。但不能简单地把犯罪分子意志以外的原因理解为不利于犯罪继续实施的因素出现。在某些情况下，也可能出现了有利于实现犯罪分子的意图实现的因素。致使犯罪分子没有必要采取某一犯罪手段，因而导致其先行已经着手实施的犯罪处在未遂阶段。
（2）量的特征。从量上来说，必须达到足以阻碍犯罪分子继续犯罪的程度，以下情况值得探讨：
①路遇熟人而停止犯罪--抢劫、强奸案件，因其不足以达到阻止犯罪分子继续实施犯罪的程度，亦为中止。
②被害人斥责、哀求或轻微挣扎而停止犯罪的问题。
被害人的斥责、哀求或轻微挣扎，虽然是不利于犯罪分子继续犯罪的因素，但这些因素本身不足以阻止犯罪的实施，而是经过犯罪分子的主观意志而停止了犯罪，故不应定未遂。
③其他客观不利因素而停止犯罪问题
这种情形体现在强奸案中。如妇女怀孕、来月经等。一般情况下可以认为是犯罪中止。但如果是因犯罪分子知识、阅历欠缺而误以为上述情况的妇女发生性行为，导致被害人死亡、重伤而放弃犯罪的，则仍应以未遂论。
2、司法实践中，犯罪分子意志以外的原因主要有以下两种情形：
（1）犯罪分子本人以外的原因：
A、被害人的发现、逃避和反抗；B、第三者的出现被抓获；C、自然力的破坏；D物质障碍；
E犯罪时间、地点、场合对犯罪不利等。
（2）犯罪分子自身原因
A、能力、力量、身体状况、常识、技巧等缺乏，使其无法完成犯罪
B、主观认识上的错误，使其未能得逞

三、种类
（一）以犯罪行为是否实行终了，可分为实行终了与未实行终了的未遂。
以何标准来确定是否实行终了？因为法律规定的实行行为往往只有定性的规定而缺乏定量的规定。在这种情况下，根据法律规定无法确定行为是否实行终了，而主张犯罪人已将认为实现犯罪意图所必需的全部行为都实行完毕是实行终了。它虽然以行为人的主观认识为标准，但这种认识并不脱离客观实际，而是在法定的犯罪构成客观要件内的主观认识。根据法律规定说认为：已经实行终了法律规定的全部行为是实行终了，否则反之。主观说认为：犯罪人已经将他认为实现犯罪意图所必需的全部行为都实行完毕是实行终了，而且在很多情况下，以法律规定作为是否终了的标准，容易把行为与结果相混淆，如不发生法定的结果，就很难认定其是否完成法律所要求的全部行为。在这种情况下，无异于否认了未实行终了的未遂。
一般说来，由于分类表现出的犯罪行为实行程度上的差别，实行终了未遂的社会危害性大于后者，可以作为量刑情节加以考虑。
1、实行终了的未遂。
是指犯罪分子已将认为实现犯罪意图所必需的全部行为实行终了，但由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。如毒药杀人，被毒人在吃饭时发现有异味倒掉。杀人罪中只有人死了，才是既遂。人不死都不能是既遂，因其是结果犯。这种未遂有两种情况
A、犯罪分子误以为其实现犯罪意图所必需的行为都已终了，因而停止了犯罪行为。
B、犯罪分子完成必需的犯罪行为后，行为实行终了离既遂还有一段距离。在实行终了之后，由于其意志以外的原因而未达到既遂状态。
2、未实行终了的未遂
是指犯罪分子还未将他认为实现犯罪意图所必要的全部行为都实行终了，因而未发生犯罪分子预期的犯罪结果。
（二）以犯罪行为的实行能否达到既遂状态为标准，可分为能犯未遂与不能犯未遂。这种区别表现在导致未遂的犯罪分子意志以外的原因的差别，因而在一定程度上反映了行为的社会危害性程度。一般而言，能犯未遂比不能犯未遂社会危害性较大，量刑时应加以考虑。
一般认为，根据犯罪工具、手段的实际情况，能够实现其预期犯罪目的是能犯未遂，否则是1、能犯未遂。
是指犯罪分子有实际可能实现犯罪，达到犯罪既遂。但由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。如"以刀杀人"，砍伤后被人制止。
2、不能犯未遂
是指犯罪分子因事实认识错误，其行为不可能达到既遂的未遂形态，又可分为两种：
（1）工具的能犯
是指犯罪分子使用了按客观性质不能产生犯罪分子追求的犯罪结果的工具，以致犯罪未得逞。如把白米粉当砒霜投毒杀人。
注：工具不能犯和迷信犯的原则：
a) 行为人的认识基础不同。b) 行为人认识错误的内容不同（由于大意疏忽等原因）。c) 主观上追求的结果实际上未发生的原因不同。d) 社会危害性不同。
（2）对象不能犯
即犯罪分子所指向的对象当时并不存在或者具有某种属性而不能达到犯罪既遂。还有与之相关的"客体不能犯"。"客体不能犯"从对象本身来看，是能达到既遂的；但从社会关系来看，是不发生既遂的。如把自己家的东西当作别人的东西偷回来，其实是自己的东西借给人家后忘掉。
之所以处罚不能犯未遂，是因为行为人主观上有明显的犯罪故意，并且有实际犯罪行为，仅仅因为方法不当或目标错误而未能发生法定的犯罪结果。它已经符合犯罪构成的要件，具有一定程度的危害性，故应承担刑事责任。

四、犯罪未遂的刑事责任
第23条规定：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在量刑上，应注意以下因素：
（1）从客观上讲，要看犯罪的性质及未遂行为距离犯罪完成的远近程度。如同样作为未遂的杀人与盗窃，除非未及被害人一般不宜减轻，但盗窃未遂，一般不予判刑，除非盗窃对象明显数量巨大等的盗窃。
（2）从主观上看，看犯罪意志的坚决程度。犯罪意志坚决顽强的，主观恶性大。犯罪意志一般或比较脆弱，其主观恶性相对较小。对此，在对犯罪未遂处罚时应予以考虑。