一、概念
刑法第22条规定:为了犯罪,准备工具制造条件的是犯罪预备。该条文是对犯罪预备行为的表达,揭示了犯罪行为的主客观特征。其概念是:犯罪预备作为一种犯罪形态,是指故意犯罪过程中未完成犯罪的一种状态,是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为,由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪停止状态。
1、客观上:
(1)已开始实施犯罪的预备行为;
(2)尚未着手犯罪的实行行为。
2、主观上:
(1)其意图和目的是顺利着手实施和完成犯罪;
(2)犯罪在实行行为尚未着手时停止下来,从主观上看是违背行为人的意志的。
二、特征
(一)已经实施了预备行为。
1、在主观上预备行为是为了犯罪
如伪造货币事先必须准备纸张、油墨等;就盗窃案中,先由勘察地形、准备作案工具。有些预备行为,犯罪人为犯罪精心设计、制作犯罪专用工具,只从工具上就可以推断其犯罪意图,暴露较为明显,还有一些犯罪预备:只从准备的工具难以断定其犯罪意图。如买一把菜刀,究竟是切菜,还是杀人或抢劫,这样只能有其他事实证据证明其实际是为杀人或抢劫,方可认定其是犯罪预备。
2、在客观上,预备行为表现为"准备工具、制造条件"
(1)此处"制造条件"中的条件应理解为除"准备工具"以外的条件,体现了立法者对"准备工具"的特别重视;
(2)在司法实践中这两种表现形式:
A、准备工具
包括其犯罪的用品也包括了用于犯罪的生活、生产、工作等正当用品。前者如枪支、弹药、爆炸物、毒药、麻醉品等;准备犯罪工具的方式可以是多样的,可能自己制造,也可以求借,甚至偷骗抢;准备工具是一种最常见和最主要的犯罪行为。
B、其他制造条件的行为。体现为:
a) 准备犯罪手段;b) 调查犯罪场所--为进行犯罪事先调查;c) 排除犯罪障碍(将狗毒死);d) 拟定犯罪计划;e) 勾结他人参加犯罪;f) 筹措犯罪资金;e) 诱骗、跟踪被害人。
(3)犯罪预备的行为可以是作为也可以是不作为,即大多数情况下是作为形式,但极少数情况下也可以是不作为形式。如仓库保管员为共同犯罪人盗窃方便,故意不上锁。
(二)未能着手实行犯罪而在预备阶段停止下来
这是犯罪预备与未遂的根本区别,即是实行前行为。根据是否着手这一特征,把犯罪预备的时间限定在犯罪实行以前。如果行为人已经开始进入犯罪的实行,则不存在预备问题。
(三)未能着手实行犯罪是由于犯罪分子意志以外的原因。
1、所谓意志以外的原因是指行为人想继续下去但是由于各种原因而被迫停顿下来。这也是犯罪预备和预备阶段的犯罪中止的本质区别。
2、在司法实践中,迫使其停顿下来的原因是:
(1)从行为人角度来看,由于准备不充分,或者行为人本身的能力所限。如突然生病等。
(2)从被害人角度来看,由于其逃避和防范严密。
(3)犯罪对象灭失
(4)被司法机关或群众抓获
(5)其他时机条件。
(一)犯罪预备与犯罪阶段的区别与联系
1、前者是行为人所实施的行为一种停顿下来不再发展的状态。后者是犯罪发展过程中的某一个区间。
2、犯罪预备只能发生在预备阶段,但犯罪预备是行为人对其承担刑事责任的一种行为状态,而后者只是一个时间上的概念。有些犯罪分子可能进入犯罪实行阶段并最终完成了犯罪,这时应作为犯罪既遂承担责任,而不能单独对其以前的预备阶段的预备行为承担责任。如果行为人在准备过程中由于行为人意志以外的原因未能着手实行犯罪,则以犯罪预备论处。
(二)犯罪预备和犯意表示
后者是指实施犯罪活动前,把自己的犯罪意图通过口头或书面的形式表达出来。
1、联系:主观上都有犯罪意图,客观上都有一定程度的表示。
2、区别:犯意表示仅仅是指单纯表露犯罪意图的行为,不具有刑法意义上的社会危害性,不具有犯罪构成的内容,因而不是犯罪行为。但犯罪预备是行为人为了犯罪准备工具、制造条件的行为,他的犯罪意图已经转化为现实的预备行为,对社会有着现实的威胁,为犯罪结果的发生创造了可能性,具有危害性,属于犯罪行为。四、犯罪预备的性质及其处罚原则
(一)犯罪预备的性质
1、关键是看其主观方面。"准备工具、制造条件"本身不能决定其行为的性质,如前所述,准备刀具,法律上没有规定"预备罪",用来杀人则是故意杀人罪的预备,用来抢劫则是抢劫罪的预备。
2、犯罪预备的社会危害性程度判断依据。
(1)侵害的客体--从人的主观方面来判断;
(2)犯罪行为本身的性质和社会危害程度。杀人时准备刀和枪支,其中准备枪支的危害性大;
(3)犯罪行为离既遂的远近程度及其原因。杀人时,在买刀时被抓与持着刀对着目标被抓,后者危害性较大;
(4)行为人的人身危险程度。
(二)犯罪预备的处罚依据
1、存在的几种观点:
(1)消极说一律不加以处罚。理由是对行为追究刑事责任应当以犯罪的实行行为为起点;
(2)积极说一律予以处罚,因其具有社会危害性;
(3)折衷说主张对危害较大的预备犯罪加以处罚,对于那些危害较小的预备犯不予处罚。理由在于:
A、已超出单纯犯意表示阶段,使客体处于随时遭到破坏的危险状态。有时离犯罪仅一步之遥,若不是由于其意志以外的原因而被迫停顿下来,就可能对社会造成严重危害。如果对一切预备犯罪都不加以处罚,则有可能放纵犯罪分子,不利于预防犯罪。
B、另一方面,其同实行行为相比,社会危害性毕竟不大,而且各种预备行为社会危害性大小不完全相同,如果对其全部处罚,就不符合情节显著轻微,危害不大不认为是犯罪的原理。因此,应只对危害较大的预备犯,处以适当的刑罚。
2、一般认为:犯罪预备的可罚性及其根据在于行为的社会危害性及其程度。在一般情况下,只有少数社会危害性严重的犯罪预备的社会危害程度能达到犯罪程度。因此,以不处罚预备犯为原则,以处罚预备犯为例外是正确的,也成为各国的通例。
我国刑法采取的是积极说,但在司法实践中,因为证据难以列举,事实上难以处罚。同时,根据刑法第13条但书的规定,也是完全有法律依据的。
(三)处罚方法
1、刑法第22条对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。
这条规定表明:是可以从宽处罚而不是必须;三种情节"从轻、减轻、免除"
2、预备行为同时构成其他犯罪,尤其是牵连犯,应择一重处。刑法分则有规定的,按规定处罚。

