一、确立犯罪概念的视角
马克思认为:"犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争。和法一样也不是随心所欲的产生的,相反犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。"
(一)从社会学角度
(二)犯罪学
(三)刑法学
实质概念和形式概念的统一
1、形式概念(多为西方国家)
是指仅从犯罪的法律特征给犯罪下定义而没有涉及到本质特征。如:瑞士刑法典:凡是用刑罚威胁所确实禁止的行为。
但它回避了为什么某种行为被法律禁止,为什么这种行为应受惩罚,规定该犯罪的法律到底为谁服务。
2、实质概念
是指仅从犯罪的本质特征给犯罪下定义,而不涉及法律特征。如原《苏俄刑法典》:"威胁苏维埃制度的基础及工农政权向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的危害社会的作为或不作为,都认为是犯罪。"
评析:没有规格和标准,为人治及罪刑擅断敞开了方便之门。
3、实质与形式统一概念
是指从犯罪的本质特征和法律特征两个方面对犯罪进行定义,它至少在方法论上克服了上述概念所存在的片面性,有利于真正揭示犯罪的内涵和外延。
二、我国刑法的犯罪概念及特征
(一)刑法第13条:
"一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。"
(二)特征
1、严重社会危害性决定了是否是犯罪,是否适用刑罚;
A、没有社会危害性则不是犯罪;
B、情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪;
C、犯罪行为轻微,可以不处罚,免予刑事处罚;
D、社会危害性的轻重与犯罪轻重程度成正比;
E、正当防卫,紧急避险属于合法行为(本质上无社会危害性);
F、预备未遂和中止也属于犯罪(本质上有社会危害性)。
2、刑事违法性
标准判断某一行为是否具有社会危害性,很大程度上以是否违反刑法为标准,它规定了危害性的范围和具体内容。
它是犯罪的法律特征,立法者通过刑事违法性,将社会危害性纳入刑罚的范畴,使某一行为与刑法规范发生联系,在一定意义上来说,刑事违法性是由社会危害性决定的,社会危害性是第一性的,刑事违法性是第二性的,行为不是因为违法才具有危害性,而是因为具有危害性才违法。
3、刑罚当罚性
三、社会危害性是犯罪的基本属性
(一)从分析上述三个特征的关系入手
社会危害性--与社会--社会政治内容;刑事违法性--与刑法--法律性质;刑罚当罚性--与刑罚--法律后果。
(二)社会危害性是其本质属性,理由在于:
1、只有社会危害性才能决定犯罪的性质,而应受惩罚性只不过是社会危害性这一犯罪本质在法律上的表现,是具有社会危害性的犯罪行为的必然归宿,就社会危害性和应受惩罚性两者关系而言,前者是第一性的,是起决定作用的,后者是第二性的,是被决定和派生出来的法律特征。只有通过揭示犯罪的社会危害性,才能科学的回答某一行为为什么应受刑罚惩罚。
2、从立法上来说,立法机关首先考虑的是社会危害性,在此基础上才考虑是否应受刑罚惩罚的问题,以决定是否把某种行为规定为犯罪。如果行为不具有社会危害性或者其社会危害性未达到一定程度,就不存在应受刑罚惩罚的问题。
3、从司法上看,司法人员在认定犯罪时,主要依据行为的社会危害性,在行为不具有社会危害性时,根本不存在构成犯罪,因而也不存在应受惩罚的问题。在行为具有社会危害性的情况下,还要观察其行为是否达到危害性犯罪程度。只有危害性达到犯罪程度,才发生应受刑罚惩罚问题。
故无论是从犯罪的性质来看,还是在立法或者司法上,主要考虑的是行为的社会危害性,而应受惩罚性虽然在司法和立法上也具有一定的意义,是犯罪的独立特征,但它毕竟是社会危害性所带来的法律后果,如果将后者作为本质特征,否定社会危害性在犯罪概念中的决定意义,不仅违背犯罪的一般原理,而且不合立法和司法的实际情况。
但是,社会危害性在立法上具有决定性的意义,它是立法上的犯罪概念,在司法上只具有一种补充和参考作用,在司法实践中不能仅仅凭社会危害性判断某一行为是否构成犯罪。
四、犯罪与刑法、证据法、程序法的关系
犯罪不仅是一个刑法问题,也是证据法和程序法的问题,不仅是一个事实问题,而且也是一个法律问题。
(一)只有法律规定的才是犯罪,法律没有规定的就不是犯罪
刑法:如果没有法律规定,其行为的社会危害性再大,根据罪刑法定原则也不是犯罪。
(二)只有证据证明的才是犯罪,没有证据证明的就不是犯罪,在某种情况下,某一犯罪确实内心确信是某人实施的,但只要没有缺凿的证据证明就不能认定是犯罪。
(三)只有经过法庭审判确认的才是犯罪,没有经过庭审确认的就不是犯罪。
五、确立刑法中犯罪概念的意义

