一、含义及其历史沿革
二、理论基础
(一)罪刑法定的提出,不仅有着深刻的历史政治背景,而且有其坚实的理论基础。具体可以归结为以下两点:
1、三权分立
2、心理强制说
三、类型及内容
罪刑法定原则从产生之日起发展到今天,已经经历了几百年的历史。在这几个世纪中,世界各国的经济、经济、文化、社会状况都发生了深刻的变化。这些变化反映在刑法上,罪刑法定原则从绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定的转变,正是在这一时代背景下进行的。两种类型的罪刑法定原则在内容上的差别,反映了刑法立法由较为严格到灵活多变的发展趋势。
(一)绝对罪刑法定原则及其内容
绝对罪刑法定原则是一种严格的、不容任意选择或变通的原则,它要求犯罪和刑罚的法律规定,必须是绝对的。司法机关和司法人员只能被动的执行法律,而没有任何自由裁量的权力。这一立法思想反映在刑法立法上,就形成了绝对的罪刑法定原则。其基本内容为:
绝对禁止适用类推和扩大解释,把刑法条文对犯罪种类、犯罪构成要件的明文规定,作为对现行案件定罪的唯一根据。对于法律没有明文规定的行为,不论其危害性大小,一概不能通过类推或扩大解释以犯罪论处。绝对禁止使用习惯法,把成文的刑法典和刑法法规作为刑法的唯一渊源。对于刑法上没有规定的行为,不允许通过适用习惯法来定罪量刑。绝对禁止溯及既往,把从旧原则作为解决刑法溯及力问题的唯一依据。对于行为人行为的定性和处罚,只能以行为时有效的法律为依据,行为后颁布的新法没有溯及既往的效力。
绝对禁止法外施刑和不定期刑,要求刑罚的名称、种类、幅度,都必须由法律加以确定,并且刑期必须是绝对确定的,既不允许存在绝对的不定期刑,也不允许规定相对的不定期刑。
(二)相对罪刑法定原则及其内容
相对罪刑法定原则是一种较为灵活的原则,是对传统的绝对的罪刑法定原则的修正。其基本内容是:
在定罪的根据上允许有条件的适用类推和严格限制的扩大解释。即适用类推必须以法律明确规定的类推制度为前提,以有利于被告人为原则,不允许任意类推;进行扩大解释必须以不超越解释权限为前提,以符合立法本意为原则,不允许越权解释或违背立法本意作任意解释。在刑法的渊源上,允许习惯法成为刑法的间接渊源,但必须以确有必要或不得已而用之为前提。即只有对行为的违法性、有责性和构成要件符合性的确定,必须借助习惯法加以说明时,习惯法才能成为对个案定性处理的根据在刑法的溯及力上,允许采用从旧兼从轻原则,作为禁止刑法溯及既往的例外。即新的刑事法律对颁布以前的行为,原则上没有溯及力。但是,当新法不认为是犯罪或处刑较轻时,则可以适用新法。在刑法的种类上,采用相对的不定期刑。即刑法在对刑罚的种类作出明文规定的前提下,可以规定具有最高刑和最低刑的量刑幅度,法官有权根据案件的具体情况,在法定的量刑幅度内选择适当的刑种和刑期。
从当今世界各国的刑事立法和司法时间来看,早期的绝对罪刑法定原则已受到严峻的挑战,代之而起的相对罪刑法定原则,成为各国刑法改革的发展方向。
四、中国实行罪刑法定原则的必要性和现实可行性
(一)价值取向
(二)制度保证
(三)现实国情
五、含义及要求
(一)含义
对法的理解,刑法的三种形式。包括刑法典、单行刑法及附属刑法。
(二)要求
法定化。即犯罪和刑罚必须事先规定,不允许法官擅断。
实定化。即对什么是犯罪及犯罪所产生的法律后果都必须由实体法规定。
明确化。即刑法条文必须文字清晰意思确切,不可含糊或模棱两可。
六、立法体现
(一)罪之法定
(二)刑之法定
(三)取消类推,重新阐述从旧兼从轻原则。
(四)进一步明确罪名、罪状和法定刑,严格限制自由裁量权。
七、司法化障碍及其克服
(一)障碍
1、观念障碍
2、立法障碍
(二)克服
1、观念定位
2、司法解释

