我国刑法明文规定的正当行为只有正当防卫与紧急避险两种。日本、意大利等国还规定了自救行为等其他行为属于正当行为,对于其中的某些行为,我国刑法理论和司法实践中普遍认为它们也属于正当行为。但除了法律规定的两种之外,理论上对于正当行为的范围并未达成一致。
一般认为正当行为还有下列一些情形:
1.自救行为
2.正当业务行为——包括医疗行为、竞技行为
3.履行职务行为——包括直接依法实施的职务行为、执行命令的职务行为
4.基于权利人承诺或自愿的损害——包括权利人明确承诺的损害、推定权利人承诺的损害
5.法令行为
医疗行为
一、医生的特权形象
外科医生严格按照医疗规程对患者进行手术,但是还是发生了意外,打开患者的腹腔后,患者死亡。外科医生手术过程中,出现患者意外死亡的情况,医生不承担责任,更不承担故意杀人的刑事责任。理由何在?
有人认为,医生不承担故意杀人责任的理由,在于医生没有故意杀人的目的,医生是带着救死扶伤、挽救患者生命的治疗目的,对患者进行外科治疗。然而,作为医生都知道,手术都有风险,哪怕是一个简单的手术,也不一定能够百分之百确保成功实现医疗目的。特别是高风险的大型手术,涉及到患者重要身体器官的高危手术,更是存在着太多不可预知的风险。高危手术,没有那一例是必然没有危险的,这也是为什么医疗机构在手术之前,要告知患者及其关联人手术风险并要求签订同意手术风险协定的原因。也就说,高危手术中,医疗机构特别是医生,是明知道手术存在致人伤亡风险的。按照刑法适用的基本逻辑,在手术意外中,医生明知道自己的外科手术行为存在着导致患者死亡的风险,但依然对患者进行了危险手术,放任这种风险行为,并最终出现了死亡结果。刑法上,这种推论完全符合故意杀人的形式逻辑。
或许有人争辩,外科手术过程,医生不是带着致人死亡的目的,恰恰相反,医生是带着救人的目的,他的内心、他的行为,都不希望,都是明显反对、排斥伤亡结果的发生,他唯一期望的是救人结果的出现。从表明上看,这当然有些道理,也符合人不假思索的肤浅情感。但是经不起推敲。任何手术都意味着未知的风险,手术之前,作为医务专业人才,医生对手术的风险比一般人更加清楚。医生的手术作业,本身就是风险作业,是有导致患者伤亡的风险作业。只要医生在进行手术之前知道这一点,毫无疑问,他就是用自己的业务行为将迷惘的患者带入了不可名状的未知风险之中。医生致业务风险于不顾的决断,客观上就产生了伤亡的可能性。明知自己的医务行为有导致患者伤亡的结果,依然放任这种结果发生的,刑法上虽然不能认定为直接伤害、杀人的故意,但足以认定为间接伤害、杀人的故意。
或许还有人争辩,医生手术行为导致伤亡是一种小概率事件,只是一种风险,并不是大概率的必然性事件。作为一种生活中常见的风险,一种必不可少的风险,冒较小风险的主观意志,不应当认定为伤害、杀人的故意。这种看法也看似有些道理,但同样经不起推敲。一个站在200米处的近视枪手,向远处的独行者举枪射击,命中的概率同样是非常低的。只想碰碰运气的枪手,开枪时和身边的朋友商量,“我不想坐牢。我就不相信我这么倒霉,这么远竟然能打到他”。但是,阴差阳错,这个想赌赌运气的近视枪手居然一枪就命中了行人。这种情况下,枪手命中行人致其死亡的风险极低,他内心也不想这种结果发生,但法律上依然不会忽视这种较小的风险,依然会认定枪手存在杀人的故意,构成故意杀人罪。
不想杀人的碰运气的枪手,构成故意杀人罪,但为什么致人死亡的外科医生却不构成故意杀人罪?唯一合理的结论,只能说是法律给外科医生进行了特别授权,同意外科医生进行这种存在高危风险的行为。法律对医疗业务的规定,授予了医生对患者进行不可避免的伤害的特权。不是理论上医生的行为不违法、不构成犯罪,而是因为法律的特别规定,医生的行为才不过程违法犯罪。所以,法律理论上只能无可奈何的概括,医生的行为是“正当业务行为”。
投放危险物质罪。
二、医生的神秘形象
同样的,猥亵行为,侮辱行为。
医生、护士,共同业务过失。
三、

