人民网：国际法促进中心（CIIL）海牙办公室成立

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【乌克兰的法律战】未经司法程序认定国际罪行就被欧盟制裁？指挥官责任

作为联合国安全理事会常任理事国的中国、俄罗斯和美国，以及以色列均未加入该规约。（其中，美国曾在2000年12月31日签署罗马规约，但在国会批准前取消签署。）中国、俄罗斯、印度等重要国家出于政治原因至今反对或拒不签署∕批准《罗马规约》。根据《罗马国际刑事法院规约》规定，国际刑事法院必须在《罗马规约》获得60个国家的签署和批准后才可成立。截至2015年10月6日止，全球已经有134个国家签署了《规约》，并有123个国家批准了《规约》。《国际刑事法院罗马规约》规定了检察官执行调查权不仅赋予个人、非政府组织、各种机构指控国家公务员和军人的权利。

中国对检察官执行调查权持有“严重保留”立场，认为检察官、法院因权力过大而可能成为干涉国家内政的工具，对国际刑事法院能否做到“真正的独立与公正”，中国表示担忧。

（一）个人承担国际刑事责任原则的确立

　　最早规定个人承担国际刑事责任的国际法规范和实践，可以追溯到《凡尔赛和约》。根据《凡尔赛和约》第227条的规定，协约国及其参战各国公开控诉前德国皇帝威廉二世破坏国际道义和条约尊严的严重罪行，并成立了一个由美国、英国、法国、意大利和日本等五国组成的特别法庭。特别法庭有权决定其应当适用的刑罚。《凡尔赛和约》第228条和第229条还规定，德国承认协约国有权以战争罪审判德国国民并承担将罪犯交给由协约国组成的军事法庭的义务。然而，由于威廉二世逃亡荷兰，并得到荷兰政府的庇护，致使对战争罪犯的审判最终没有实现。

（二）个人承担国际刑事责任的国际法实践

     欧洲国际军事法庭和远东国际军事法庭的建立和审判实践，再次重申并证实了个人承担国际刑事责任的国际法原则 

1945年8月8日，美国、前苏联、英国和法国签署了《关于控诉和惩处欧洲轴心国主要战犯的协定》（简称“协定”）及其附件《欧洲国际军事法庭宪章》（简称“宪章”）。在德国纽纶堡设立了欧洲国际军事法庭，并对德国法西斯战争罪犯进行审判。根据宪章第6条的规定，法庭有权审判及惩罚一切为轴心国利益以个人身份或团体成员身份犯有罪行的个人，犯罪人应负个人责任。1946年10月1日，国际军事法庭作出判决，其中，12名战犯被判处绞刑，3名战犯被判处无期徒刑，4名战犯被判处10年至20年有期徒刑。有3人被宣告无罪，另有2人在审判中死亡。 

     1946年1月19日，盟军最高统帅总部发布了《成立远东国际军事法庭特别通告》及其附件《远东国际军事法庭宪章》在日本东京设立远东国际军事法庭，对日本法西斯战争罪犯进行审判。根据宪章第5条规定，法庭有权审判及惩罚以个人身份或团体成员身份犯有的各种罪行，犯罪个人应单独承担责任。1946年4月29日，远东国际军事法庭正式受理了对东条英机等28名战犯的起诉，并于同年5月3日开始审判。结果，在受审的28人中，除2人在审判期间死亡，1人丧失行为能力外，其余25人中，有7人被判处绞刑，16人被判处无期徒刑，2人被分别判处20年和7年有期徒刑。 

       上述欧洲国际军事法庭和远东国际军事法庭在其判决书中，一致作出结论：个人可由于违反国际法而受到惩罚。违反国际法的罪行是由个人而不是由抽象的实体实施的，因此，只有惩罚实施这些犯罪的个人，才能使国际法的规定得到执行。 1946年12月1日，联合国大会通过第95（1）号决议，确认了《欧洲国际军事法庭宪章》所包括的国际法原则。

      由此，确立了个人承担的国际刑事责任的原则。 

（三）当代国际法个人承担国际刑事责任的最新实践

     1991年6月，前南斯拉夫社会主义联邦共和国境内爆发了一场民族间的武装冲突。为此，联合国安理会通过决议，宣布国际人道主义法对各参战方均有拘束力，违反国际人道主义法的个人应承担刑事责任。1993年2月22日，安理会通过决议，决定建立“前南斯拉夫问题国际法庭”。根据法庭规约的规定，对人的管辖权范围是自然人；排除了对法人、实体和国家的管辖权。

    1962年7月1日卢旺达宣告独立后，图西族和胡图族多次发生民族冲突。卢旺达国内爆发全面内战。1994年11月8日，安理会通过决议，决定设立“卢旺达问题国际法庭”，负责起诉1994年1月1日至1994年12月31日期间，卢旺达境内灭绝种族和其它严重违反国际人道主义法的行为责任者，以及对这一期间邻国境内灭绝种族和其它这类犯罪行为负责的卢旺达公民。根据法庭规约的规定，对人的管辖权范围是自然人，即卢旺达公民；个人负担犯罪行为的刑事责任。 

     1998年7月17日，国际社会在意大利罗马召开的外交大会上通过了建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》，现已生效。《国际刑事法院规约》第25条明确规定，法院对实施了法院管辖权范围内的国际犯罪的自然人有管辖权；犯罪的个人根据规约的规定承担个人责任，并受到刑罚…。规约同时还规定，关于个人责任的任何规定，并不影响国家根据国际法所承担的责任。可见，《国际刑事法院规约》明确规定了个人承担国家刑事责任的原则。 

发展，并日益关注。”正如许多人所知，2017年，国际刑事法院启动了对侵略罪的管辖权。[ii]因此，也许值得一问的是，鉴于这一明显的侵略行为和国际刑事法院检察官的警告，在提到入侵乌克兰时，是否可以对俄罗斯总统弗拉基米尔·普京及其领导圈（leadership coterie）提出侵略指控。https://mp.weixin.qq.com/s/eg90OUvxOelFJTYDJYgqlw

，尽管乌克兰已经将有关俄罗斯早期入侵的战争罪和危害人类罪的管辖权移交给国际刑事法院，并开始进行调查，但最近的入侵将不允许国际刑事法院将其案件扩大到包括潜在的侵略指控。然而，针对普京及其同伙的侵略案是否可以通过国内法院的普遍管辖权或通过专门设立的特设国际刑事法庭的管辖权提出？这些问题也将在下文中进行探讨。

最终吞并了克里米亚半岛[iii]。2014年4月24日，针对战争罪和危害人类罪的指控，国际刑事法院前检察官法图·本苏达就乌克兰局势展开了初步审查。[iv]

法院能对其行使管辖权是根据《罗马规约》第12(3)条作出的接受国际刑事法院管辖权的两项特别声明。第一份声明于2014年4月9日提交，涉及2013年11月21日至2014年2月22日在乌克兰境内犯下的被控罪行。[v]第二份声明于2015年9月8日提交，乌克兰接受了国际刑事法院对2014年2月20日起在其领土上实施的被控罪行的管辖权，但没有规定结束日期。

2020年12月11日，检察官办公室宣布了乌克兰初步审查的结论，确定在管辖权、可受理性和司法利益方面符合继续进行调查的标准。

里米亚而言，检察官办公室有合理的理由相信克里米亚存在各种危害人类罪（如驱逐出境、基于政治原因的迫害；以及强迫失踪），以及战争罪（即酷刑；剥夺公平审判权；扣押私人/文化财产；以及强迫平民在敌方武装部队服役）。就乌克兰东部而言，有合理的理由相信其延伸到各种战争罪，包括故意杀人/谋杀；酷刑和不人道/残忍待遇；侵犯个人尊严；强奸和其他形式的性暴力；非法禁闭，以及针对平民/民用物体的蓄意攻击（包括与预期军事利益相比明显过度的攻击）。

2022年2月28日，国际刑事法院检察官宣布，根据《罗马规约》第13(c)条和第15条，并考虑到“乌克兰发生的事件”，他决定“尽快对情势展开调查。”调查将包括最近结束的初步审查所涉及的事件，以及鉴于“最近几天冲突的扩大，属于[法院]管辖范围的任何新的被控罪行。”[viii]

强烈表明在俄罗斯入侵期间已经、并正在继续犯下战争罪。

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根据《罗马规约》第45（2）条，乌克兰第12（3）条的声明适用于《罗马规约》第5条所列的所有罪行，现如今则包括《罗马规约》第8条之二所定义的侵略罪。但是，如果法院在本案中对侵略罪行使管辖权，将基于《罗马规约》第15条之二行使，这其中包括自行调查（proprio motu investigations）。该条规定：“对于非本规约缔约国的国家，法院不得对该国国民或在其领土上实施的侵略罪行使管辖权。”这就排除了对本案的管辖权，因为俄罗斯不是缔约国。

如果任何靠近边界的乌克兰人或更深入的第五纵队成员（Fifth Columnists）可能是俄罗斯侵略行为的同谋（和/或可能符合第8条之二的领导标准），乌克兰的第二份第12(3)条声明能否为主张国际刑事法院的管辖权打开大门？根据准备工作文件中所反映的坎帕拉谈判的主旨（本文作者之一格雷戈里·戈登教授也在场）

《罗马规约》第121(4)条要求任何新的修正案必须得到七至八个缔约国的批准。

我们认为，鉴于国际刑事法院的侵略指控是不可行的，应考虑两个替代方案：1）通过适用普遍管辖权进行国内起诉；2）通过建立一个特设法庭进行国际起诉。

作为一项强制法罪行，侵略应通过普遍管辖权受到起诉。事实上，许多国家已经在其国内法典中宣布该罪行为非法，这包括了俄罗斯和乌克兰本身，以及其他可能被诱惑采取行动的欧洲国家，如德国、荷兰和瑞典。但行使这种管辖权的可能性非常小。显然，如果没有政权更迭和一个自愿的新政府——这两者都不太可能

那么，特设法庭会是一种可能性吗？在过去，特设国际刑事法庭已经建立（例如，针对在前南斯拉夫和卢旺达犯下的罪行）。但这些都是通过安理会决议建立的，而在这里，由于俄罗斯是拥有否决权的5个常任理事国之一，这是不可能的（出于同样的原因，安理会通过《罗马规约》第15条将案件移交给国际刑事法院也是不可能的）。因此，似乎有必要发挥一点创造力。

也许联合国大会可以通过联合国一致共策和平决议（the Uniting for Peace Resolution） (“UPR”， 大会第 377(V)号决议 )设立一个特设法庭，该决议是最初在朝鲜战争期间，俄罗斯阻止安理会对北朝鲜的侵略采取行动时使用的。当安理会未能采取必要的行动来维护国际和平与安全，并呼吁大会为联合国提供一个替代的行动渠道时，就可以求助于它。也许还可以利用UPR来证明根据《联合国宪章》第51条对乌克兰进行武装防御的合理性。

管辖权。[xii]这方面是有先例的，即塞拉利昂问题特别法庭（2002年）和柬埔寨法院特别法庭（2003年）的设立。另一个建议是在许多国家之间签订条约，而不是在联合国的支持下，建立一个特别的国际法庭，并根据普遍和/或委托的乌克兰属地管辖权运作。

管辖权。[xii]这方面是有先例的，即塞拉利昂问题特别法庭（2002年）和柬埔寨法院特别法庭（2003年）的设立。另一个建议是在许多国家之间签订条约，而不是在联合国的支持下，建立一个特别的国际法庭，并根据普遍和/或委托的乌克兰属地管辖权运作。考虑到现实政治，所有这些建议可能看起来都很渺茫，但俄罗斯的特殊侵略行为需要一个特殊的回应。

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总之，独立性原则是领导地位条款适用时的基本原理，也是国际人道主义法适用时的基本原则（Rome Statue Article 21(1)(b)），这与将侵略行为定义为其他不人道行为并非不相容。相反地，这一原则就像一个滤网，与《罗马规约》第8条1款之二和第25条3款之二的参与模式并行，使国家领带人的行为与刑事责任挂钩，同时免除对个人战斗员的责任。https://mp.weixin.qq.com/s/lbCb25-8N0hifxIOzM0ePQ

关于第二个问题，反对意见可能是，军事行动的攻击重点主要是乌克兰的武装部队和军事目标，而平民只是偶然情况下的受害者或附带产生的损害。在这方面，国际刑事法院的判例明确指出，评估袭击是否“针对平民”的决定性标准是“袭击是否针对平民”。虽然这一要求有时在判例中被描述为要求攻击的“主要目标”是平民，但没有“法律要求有关行为的主要目标或目标是攻击平民”。有判例认为危害人类罪的受害者不必完全是平民，甚至支持一种观点是，受害者不必主要是平民。在目前的案件中，乌克兰平民及其选择其政治、文化和社会地位的权利似乎很明显是《罗马规约》第7条2款含义内攻击的主要目标，其中攻击的目标是强迫乌克兰人民的自决。

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