第一款 概述

一、概念

有些行为，虽然在客观上造成了或者可能造成一定损害结果，客观上与某些犯罪的客观方面相似，但由于具有特别的理由、根据，并未被刑法禁止，因此并不符合刑法规定的犯罪构成(因为刑法通过犯罪构成禁止犯罪行为，既然未被刑法禁止，就不可能符合刑法规定的犯罪构成)，进而排除犯罪的成立。这便是排除犯罪的事由。

二、违法性阻却的根据

最能说明排除犯罪事由本质的是法益衡量说，即利益阙如的原理与优越的利益的原理。根据前者，由于特别原因与特殊情况，不存在值得保护的法益时，由于行为没有侵犯法益，故缺乏成立犯罪的根据。典型的是基于被害人的承诺与推定的承诺而排除犯罪的事由。根据后者，对某种法益的侵害是保护另一法益所必须的手段，对相关法益(所保护的法益与所侵害的法益)进行衡量，整体上的评价结论是，所保护的法益与所侵害的法益相等或者优于所侵害的法益时，便排除犯罪的成立。对此有两点需要说明：第一，法益衡量说并非主张只是考虑行为的结果、法益的价值，而是主张也考虑事态的紧迫性、行为的必要性、手段的适当性等，但这旨在考察行为所具有的法益侵害的危险性，而不是行为本身的反伦理性。第二，虽然在正当防卫情况下，即使所造成的损害大于所避免的损害，也可能排除犯罪的成立，但并不能由此否认法益衡量说。—方面，如果防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害过于悬殊，无论如何也不能认定为正当防卫，如为了保护笼中一鸟而杀害盗窃犯的，不管具有多大的必要性也不得认定为正当防卫。另一方面，法律虽然以最大限度地保障个人利益为目的，但在不得不否定一方的利益时，从社会整体的见地来看也应当认为是为了保全更大的法益。正当防卫是在紧急状态下实施的行为．在面临紧迫的不法侵害的情况下，防卫人没有退避的义务，因为“正当没有必要向不正当让步”；不法侵害者的法益虽然没有被完全否定，但应受保护的法益优越于不法侵害者的利益(不法侵害者的利益的保护价值在防卫的必要限度内被否认)；换言之，不法侵害者的利益实质上受到了缩小评价。所以，从整体上看，即使正当防卫所造成的损害表面上略大于所避免的损害，也可以用优越的利益原理来说明。

三、分类

可以从理论上进行不同的分类。如以刑法有无明文规定为标准，可以分为法定的排除犯罪的事由与非法定的排除犯罪的事由(超法规的排除犯罪事由)；根据排除犯罪事由的根据，可以分为基于利益缺如原理的排除犯罪事由与基于优越利益原理的排除犯罪事由；根据排除犯罪事由产生的原因，可以分为紧急行为(如正当防卫、紧急避险)、基于法令的行为、正当的业务行为与其他羽p除犯罪的事由。

我国刑法明文规定了正当防卫与紧急避险两种排除犯罪的事由，但从刑法的相关规定来看，事实上还存在其他排除犯罪的事由，如法令行为、正当业务行为、被害人的承诺、推定的承诺、自救行为、自损行为、义务冲突等等。

第二款  正当防卫

一、正当防卫概述

根据刑法第20条的规定，正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产何其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，[4]制止不法侵害的行为。正当防卫分为两种：一般正当防卫（刑法第20条第1款）与特殊正当防卫（刑法第20条第3款）。后者是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不存在防卫过当的问题；前者是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫，具有防卫限度因而存在防卫过当的问题。

    1.一般正当防卫

    （一）一般正当防卫的条件

公民在进行正当防卫的时候，不得不当地损害其他法益，否则就会造成新的不法侵害。因此，实施正当防卫必须符合一定条件。

1. 必须存在现实的不法侵害行为

正当防卫是制止正在进行的不法侵害、保护法益的行为，理所当然以存在现实的不法侵害为前提。

2．不法侵害必须正在进行

不法侵害正在进行时，才使法益处于紧迫的被侵害或威胁之中，才使防卫行为成为保护法益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始且尚未结束。

3．关于防卫意识

现实的不法侵害正在进行时，就可以实施正当防卫。但一般认为，正当防卫也是主客观相统一的行为，具有防卫意识(所谓主观的合法性要素)时，才可能成立正当防卫。

4．必须针对不法侵害人本人进行防卫

在具备正当防卫的前提条件下，只能针对不法侵害人本人进行防卫。这是正当防卫的本质决定的。正当防卫是制止正在进行的不法侵害、保护法益的行为，不法侵害是由不法侵害人直接实施的，针对不法侵害人进行防卫，使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为，才可能制止不法侵害、保护法益。

5．必须没有明显超过必要限度造成重大损害

“必要限度”，应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准，易言之，只要是制止不法侵害、保护法益所必需的，就是必要限度之内的行为。是否“必需”，应全面分析案件。一方面要分析不法侵害行为的危险程度、侵害者的主观心理状态，以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等。防卫手段通常是由现场的客观环境决定的，防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，一般不能要求防卫入在现场选择比较缓和的工具。问题在于如何使用防卫工具即防卫强度问题(包括打击部位与力度)。对此应根据各种客观情况，判断防卫人在当时的情况下应否控制防卫强度、能否控制防卫强度。另一方面，还应权衡防卫行为所保护的法益性质与防卫行为所造成的损害后果。即所保护的法益与所损害的利益之间，不能悬殊过大，不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡，即使是非杀死侵害人不能保护微小法益的情况下，也不能认为杀死不法侵害人是必需的。

    （二）防卫过当

对于不属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害行为进行防卫的，才存在防卫过当问题；即对于不属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害进行防卫，明显超过必要限度造成重大损害的，成立防卫过当。

防卫过当不是独立罪名。对于防卫过当应根据其符合的犯罪构成确定罪名，而不能定所谓“防卫过当罪”、“防卫过当致人死亡罪”、“防卫过当致人重伤罪”等罪名。从刑法第20条关于防卫过当的规定来看，只有在造成不法侵害人重伤或者死亡时，才存在防卫过当问题；造成他人轻伤以及针对财产进行防卫的，一般不存在防卫过当问题。

对于防卫过当，应当酌情减轻或者免除处罚。至于究是减轻还是免除处罚以及如何减轻处罚，则应考虑过当的程度、防卫的起因、防卫所保护的权益性质等。

    三、特殊正当防卫

特殊正当防卫的最重要条件是，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。：(1)对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为，不适用特殊正当防卫的规定，仍然存在防卫过当问题；对于轻微暴力犯罪或一般暴力犯罪，也不能适用特殊正当防卫的规定；只是对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，才不存在防卫过当。(2)条文中的杀人、抢劫、强奸、绑架主要是对暴力犯罪的列举，其中的“杀人”限于故意杀人。至于对刑法规定的转化型杀人、抢劫等能否进行特殊正当防卫，则应具体分析，关键在于是否严重危及人身安全，而不能以其行为最终成立何种罪名为标准得出结论。条文中的“行凶”可以同时从两个方面进行理解：一方面，行凶包含了杀人与伤害界限不明，但有很大可能造成他人严重的重伤或者死亡的行为，所以，对于暴力造成一般重伤的，不宜包含在“行凶”之内。例如，根据《人体重伤鉴定标准》，“任何一手拇指缺失超过指间关节”即属于重伤，但本书认为，当不法侵害人只是意欲使用暴力砍掉被害人的拇指时，不宜适用特殊正当防卫的规定。另一方面，“行凶”也是对暴力犯罪方式的举例，即对以行凶方式实施的杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪，适用特殊防卫过当的规定。(3)并非对于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫的都适用上述规定，只有当这些暴力犯罪以及其他暴力犯罪，严重危及人身安全时，才适用特殊正当防卫的规定。这里的人身安全，应仅限于生命与重大的身体安全。暴力犯罪一般性地危及人身安全的，即造成死亡或者严重的重伤的危险性并不紧迫时，不属于严重危及人身安全。例如，行为人以抢劫故意采用麻醉方法取得他人财物的，属于抢劫罪，但这种行为并非严重危及人身安全的暴力犯罪，对之进行防卫的，不适用特殊正当防卫的规定。再如，以一般暴力行为实施绑架行为，但并没有以杀害或者严重重伤相威胁的，也不属于严重危及人身安全。只有导致死亡或者严重重伤的危险很紧迫时，才能称为严重危及人身安全。(4)严重危及人身安全的暴力犯罪，并不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他严重暴力犯罪，如抢劫枪支弹药罪、劫持航空器罪等；也不限于直接对人的身体行使有形力的暴力犯罪，如果对物行使有形力但严重危及人身安全的，也属于严重危及人身安全的暴力犯罪，如严重放火罪、爆炸罪等等。(5)即使是严重危及人身安全的暴力犯罪，但在暴力犯罪已经结束的情况下，不得因为防卫行为原本针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而继续进行所谓“防卫”直至不法侵害者死亡。

第三款  紧急避险

一、紧急避险的概念与性质

一般来说，紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为。分洪是紧急避险的适例。紧急避险的本质是避免现实危险、保护较大或同等法益。紧急避险行为虽然造成了某种法益的损害，但联系到具体事态来观察，从行为的整体来考虑，该行为没有社会危害性，也根本不符合任何犯罪构成。

二、条件

1．必须发生了现实危险。是指法益处于客观存在的危险的威胁之中，或者洗，法益处于可能遭受具体损害的危险之中。危险的来源有：大自然的自发力量造成的危险；动物的袭击造成的危险；疾病、饥饿等特殊情况形成的危险；人的危害行为造成的危险等。

2．必须是正在发生的危险。现实危险正在发生时，才能实行避险避免。危险正在发生，是指危险已经发生或迫在眉睫并且尚未消除，其实质是法益正处于紧迫的威胁之中，这要根据当时的具体情况进行综合判断。在危险尚未发生或者已经消除的情况下实行避险的，属于避险不适时，其处理原则与防卫不适时的处理原则相同。

3．必须出于不得已而损害另一法益。指在法益面临正在发生的危险时，没有其他合理办法可以排除危险，只有损害另一较小或者同等法益，才能保护面临危险的法益；如果有其他办法排除危险．则不允许实行紧急避险(紧急避险的补充性要件)。换言之，在当时的紧急状态下，被牺牲的法益处于作为保护另一法益的手段的地位；因此，如果即使牺牲某种法益也不能保护其他法益时，就不得实施紧急避险。

4．关于避险意识，避险意识由避险认识与避险意志构成。避险认识，是指行为人认识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利面临正在发生的危险，认识到只有损害另一法益才能保护较大或同等法益，认识到自己的避险行为是保护法益的正当行为。避险意志，是指行为人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险的目的。没有避险意识，其故意或者过失实施的侵害行为巧合紧急避险客观要件的，属于偶然避险，与偶然防卫的处理原则相同。

5．必须没有超过必要限度造成不应有的损害。紧急避险的必要限度，是指在所造成的损害不超过所避免的损害的前提下，足以排除危险所必需的限度。由于紧急避险是两种法益之间的冲突，故应以尽可能小的损害去保护另一法益，即必须从客观实际出发，既保护一种法益，又将对另一法益的损害控制在最小限度内。因此，首先，避险行为造成的损害小于所避免的损害时，也可能超过了必要限度。其次，不得已损害同等法益的，也不一定超过了必要限度。

第四款 其他违法性阻却事由

一、法令行为

法令行为，是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。由于法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的、形成法秩序的一部分的行为，因而是合法行为，不是犯罪行为。但有的法令行为从形式上看，与某些犯罪的客观行为具有相似之处，故将法令行为作为排除犯罪的事由。

二、正当业务行为

正当业务行为，是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。业务是指基于社会生活中的地位反复实施的行为。但并非因为是“业务”就不成立犯罪，而是因为“正当”才排除犯罪。所以，只有正当业务中的正当行为才是排除犯罪的事由；即使一般来说属于正当业务，但超出正当范围的行为并不排除犯罪的成立。例如，一般来说，记者的采访报道活动属正当业务行为，但记者捏造事实诽谤他人的，并不排除犯罪的成立。因此，只有业务本身是正当的，而且没有超出业务的范围时，才排除犯罪。职业性的体育活动，属于正当业务行为；遵守了体育规则的行为，即使造成了他人伤害，也不成立故意伤害罪。律师的辩护活动也是正当业务行为。医生基于患者的承诺或推定的承诺，采取医学上所承认的方法，客观上伤害患者身体的治疗行为，可谓正当业务行为，但其排除犯罪的条件更为严格：治疗行为在医学上是被承认的方法，其实质是具有安全性、有效性与必要性；必须有患者的承诺或推定的承诺；必须以医治疾病为目的。人体实验、性转换手术，不属于治疗行为。

    三、被害人的承诺

    被害人的承诺，符合一定条件，便可以排除损害被害人法益的行为的犯罪性。罗马法上就有“得到承诺的行为不违法”的格言，但不能望文生义地予以适用。

    经被害人承诺的行为符合下列条件时，才排除行为的犯罪性：(1)有效的承诺以承诺者对被侵害的法益具有处分权限为前提。(2)承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。(3)承诺是被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制或者威压做出的承诺，不影响行为的犯罪性。(4)事实上必须存在承诺。(5)承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的承诺无效。(6)经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。(7)经承诺所实施的行为本身必须不得违反法律规定，否则可能成立其他犯罪。

    四、基于推定的承诺的行为

    现实上没有被害人的承诺，但如果被害人知道事实真相后，当然会承诺，在这种情况下，推定被害人的意志所实施的，保护被害人法益的行为，就是基于推定的承诺的行为。如发生火灾之际，为了避免烧毁被害人的贵重财产，闯入屋内搬出贵重物品的行为，就是基于推定的承诺的行为。

    基于推定的承诺的行为，必须具备以下条件：(1)被害人没有现实的承诺。(2)推定被害人知道真相将承诺，这种推定以合理的一般人意志为标准，而不是以被害人的实际意志为标准。(3)必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益。(4)必须针对被害人有处分权限的个人法益实施行为。(5)必须不违反法律。

    五、自救行为

    自救行为，是指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。例如，盗窃罪的被害人，在盗窃犯即将毁损所盗物品或者逃往外地等场合，来不及通过司法机关挽回损失，使用暴力等手段迅速从盗窃犯手中夺回财物的，就是自救行为。自救行为必须符合以下条件：(1)法益已经受到了违法侵害，不问该侵害是刚刚结束还是经过了一定时间。这是自救行为与正当防卫的关键区别。(2)通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的法益。这表明，通过自救行为可以恢复受侵害的法益；如果不可能恢复受侵害的法益，则不能实施自救行为。(3)救济行为的手段具有适当性，所造成的侵害与救济的法益具有相当性。

    六、自损行为

    自损行为，指自己损害自己法益的行为，如自杀、自伤、自己毁损自己所有的财物等，这些行为一般不成立犯罪。但是，当自损行为同时危害国家、社会或他人法益时，则可能成立犯罪。如军人战时自伤的，放火烧毁自己的财物但危害公共安全的，成立犯罪。

    七、义务冲突

    义务冲突，是指存在两个以上不相容的义务，为了履行其中的某种义务，而不得已不履行其他义务的情况。例如，律师为了在法庭上维护被告人的法益，不得已泄露他人的隐私。再如，两个幼儿坠入急流中，父亲只能救助其中一个幼儿。义务冲突与紧急避险有相似之处，但紧急避险是一种作为的形式，义务冲突是一种不作为的形式；就紧急避险而言，本人法益面临危险时，如果愿意忍受危险，可以不实行紧急避险，就义务冲突而言，负有义务的人必须履行其中的某项义务。