一、罪刑法定原则的法律渊源

罪刑法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。新刑法第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定具有历史的进步意义。

在中世纪没有罪刑法定原则的存在，当时刑法领域的情况是，神权政治，君主专制，罪刑擅断，司法专横，刑罚权的发动没有或缺乏客观的标准，人民的人身、财产的安全完全依赖与君主和司法官的任意，人权没有保障。

罪刑法定原则的最早渊源是英国1215年《自由大宪章》第39条的规定。资产阶级革命前夕，一些启蒙思想家对罪刑法定原则作了系统的阐述。如洛克、卢梭、孟德斯鸠、贝卡利亚等，特别是费尔巴哈明确地格言式地表述了罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。经过启蒙思想家们的大声疾呼，罪刑法定原则逐渐深入人心。

英国1215年的《大宪章》在英国一直具有法律效力。在17世纪的英国资产阶级革命时期，1628年国会向国王提出并迫使国王接受的《权利请愿书》中规定，“国王非依法律的判决，不得逮捕、审讯任何自由民，不得作出没收的判决。”该规定对罪刑法定原则作了基本完整的表述，之后在1679年的《人身保护法》和1689年的《权利法案》中正式确立了议会主权、依法治国、保障人权的原则，使前述规定有了更加坚实的基础。美国独立战争之前，启蒙思想家们的学说已经在美洲大陆广泛传播。美国独立后，罪刑法定原则被明确规定在美国宪法及其修正案中。法国资产阶级革命时期，1789年通过的《人权宣言》对罪刑法定原则作了经典表述。第5条规定，“法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”第8条规定，“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”随着资产阶级革命在世界各国的胜利和《拿破仑刑法典》的巨大影响，罪刑法定原则也传播到世界各国。在现代世界各国，没有规定罪刑法定原则的立法例屈指可数。

中国古代没有罪刑法定原则的存在。清末修律时，该原则被引进到中国。《钦定宪法大纲》和《大清新刑律草案》中均有规定。此后民国期间的几部刑法也都规定了该原则。现行台湾刑法、澳门刑法也都对其作了规定。1979年刑法中没有规定罪刑法定原则，新刑法第三条对该原则做了明确规定。

罪刑法定原则已经成为一项世界性的刑法原则。基本要求是：（1）法定化，即犯罪与刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官自由擅断。（2）实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪产生的具体法律后果都必须作出实体性的法律规定。（3）明确化，即刑法条文必须文字清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可。

二、罪刑法定原则的思想基础

罪刑法定原则沿革意义上的思想渊源，是自然法理论、三权分立思想与心理强制说。1、三权分立原则。孟德斯鸠认为国家的立法、行政、司法三种权力应当由三个不同的机关行使。国家应该从立法上规定犯罪与刑罚，排除法官的罪刑擅断，使司法官员仅仅只成为“法律的代言人”，使定罪量刑的裁判“只能是对法律条文的准确解释”。

作为司法机关的法院只能遵守立法机关制定的成文法律的规定，只能作为“叙述法律之口”，法院和法官没有制定有关犯罪和刑罚的规范的权力；而对于立法机关，只有通过制定成文法律，才能对司法权进行制约，因此立法机关必须将犯罪与刑罚明确地规定出来，使其成为司法机关定罪量刑的依据；而如果法无明文规定，自不能有司法机关对该行为定罪量刑。

三权分立理论为罪刑法定原则提供了政治制度方面的保证。

2、心理强制学说

心理强制学说由费尔巴哈创立。费尔巴哈受康德哲学和边沁功利主义思想的影响，认为国家光靠道德教育不足以制止犯罪，因此必须建立以消除违法精神动向为目的的第二道防线，即求助于心理强制。如果使违法行为中蕴涵着某种痛苦，已具有违法精神动向的人就不得不在进行违法行为可能给其带来的“苦”与“乐”之间进行细致的比较与权衡，使其避苦求乐。而给其产生这样的心理强制的方法，就是市民对痛苦与犯罪两者不可分割的确信，即使所有的人都相信一定的违法行为必将招致一定的刑罚制裁。法律明文规定各种犯罪应受的惩罚，使有犯罪意念的人面临着刑罚的威吓，因此刑法建立了一个“罪刑价目表”，使有违法精神动向的人不敢犯罪，从而达到对有犯罪意念的人的精神强制，有效的预防犯罪。

按照心理强制理论，刑罚法规是同有违法精神动向的人作斗争的武器，犯罪的实行意味着刑罚法规的失败，因此责任应从犯罪人那里转移到刑法制定者及其不完善的武器那里。所以，为了预防犯罪，就必须有系统地规定了犯罪与刑罚的刑法典；为了消除违法精神动向，罪刑法定原则也就必须确立。

现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。

(一)民主主义

民主主义要求，国家的重大事务应由人民自己决定，各种法律应由人民自己制定。刑法的处罚范围与程度直接关系着每一个人的生命、身体、自由、财产与名誉，属于特别重大的事项。“在特别重大的问题上，公民继续保留其否决权：这属于人权与基本权利，可以被理解为民主的创造性存在(而非像在传统自由主义中被作为对民主的提防)。”所以，应当由人民决定什么行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚。但社会现实表明，不可能每一个人都是直接的立法者，人民不可能直接决定犯罪与刑罚；妥当的做法是由人民选举其代表组成立法机关，由立法机关制定刑法；由于立法机关代表人民的意志，故其制定的刑法也反映了人民的要求。刑法一经制定，便由司法机关适用，司法机关适用刑法的过程，也是实现人民意志的过程。这理所当然形成了罪刑法定主义中的法律主义(或成文法主义)。由于刑法是人民意志的体现，故司法机关不能随意解释刑法，尤其不能类推解释。又由于刑法是人民意志的体现，它要尽最大可能、最大限度地保护人民的利益，如果扩大处罚范围，就必然侵害人民的自由；反之，如果过分缩小处罚范围，也会使人民利益遭受侵害。这便要求禁止处罚不当罚的行为。正义与公平是人民的当然要求，立法机关根据国民意志制定的刑法，必须体现正义与公平。所以，刑法必须规定与犯罪相均衡的刑罚，同时禁止残酷的刑罚；而均衡的标准是同时代的一般人的价值观念。正因为罪刑法定原则的思想基础是民主主义，所以，在此意义上可以说，凡是违反人民意志的都是违反罪刑法定原则的。人们列举的一些要求，也只是最容易被违反的一些原则。

(二)尊重人权主义

尊重人权的思想发源于《自由大宪章》第39条的规定，后来又由启蒙思想家发扬光大。这种观点认为，在国家的政治生活中，应当以权利为本位而不能以权力为本位，一切国家活动都应当保障公民的权利而不是相反。在社会生活中，公民的权利可能受到来自两个方面的侵犯，一是犯罪行为对公民权利的侵犯，一是国家权力对公民权利的侵犯。如果任由国家无限制地行使刑罚权，将使公民权利时刻都处于国家权力的压迫之下。如果不对国家权力进行有效的限制，必然使国家刑罚权的行使以牺牲人权保障为代价。而限制国家刑罚权的方式，便是罪刑法定原则的确立。

三、罪刑法定原则的基本内容

关于罪刑法定原则的功能，一般认为有两点：（1）保障无辜者不受法律的追究。罪刑法定原则是善良公民的大宪章。（2）保障犯罪人的合法权利。罪刑法定原则的具体内容分为“形式的侧面”与“实质的侧面”。

(一)形式的侧面

1．法律主义2．禁止事后法(禁止溯及既往)3．禁止类推解释4．禁止绝对不定(期)刑

(二)实质的侧面

1．明确性2．禁止处罚不当罚的3．禁止不均衡的、残虐的刑罚

罪刑法定原则的派生原则包括：（1）法律主义。（2）刑法规范禁止溯及既往。（3）禁止绝对不定期刑。（4）明确性原则。（5）禁止适用类推。（6）实体正当原则。

四、罪刑法定原则的具体实现

刑法的基本原则，不仅是制定刑法的原则，而且是解释刑法、适用刑法的原则。但罪刑法定原则的法定化，并不等同于罪刑法定原则的现实化。要展现罪刑法定原则的思想基础、实现罪刑法定原则的基本内容，还需要刑法理论工作者与司法工作人员付出巨大努力。只有在解释与适用刑法的过程中，时时把握罪刑法定原则的思想基础，事事符合罪刑法定原则的基本要求，才能真正实现罪刑法定原则。 实现罪刑法定原则，要求：

适当改变观念。要认识到坚持罪刑法定原则，是依法治国的重要一环，是法治建没的时代性进步；要认识到坚持罪刑法定原则是实现人民意志，保障公民权利，维护社会秩序的要求，也有利于实现人民意志，保障公民权利，维护社会秩序；要认识到刑法规范首先是为了限制司法权力，在打击犯罪时，着眼点是刑法明文规定的犯罪，而非刑法没有明文规定的“犯罪”；要认识到罪刑法定原则带来的利益远远大于类推带来的利益，罪刑法定原则的缺陷远远小于类推的缺陷。

司法体制的合理性。倘若建立了司法工作人员只有服从、遵守法律的义务的司法体制，罪刑法定原则便易于实现。如果司法工作人员必须追求法律以外的目的、完成法律之外的任务、服从法律之外的指令，罪刑法定原则就不能至少难以实现。

合理解释刑法。立法解释对于弥补刑事立法的不足具有一定意义，但立法解释不等于立法，所以，立法解释也不得超出刑法用语可能具有的含义，不得侵害国民的预测可能性。具有法律效力的司法解释，在现阶段对保证正确适用刑法起着一定作用。但是，司法解释只能就法律在具体适用中的问题进行解释，不能超越其权限进行解释，更不能以司法解释代替刑事立法；无论以何种方法解释刑法，都必须符合刑法自身的规定。不具有法律效力的学理解释，对刑事司法事实上起着重大指导作用，学理解释必须遵循罪刑法定原则，在可能得出多种解释结论时，一定要根据罪刑法定原则的思想基础选择正确解释。不仅如此，刑法的解释也必须明确。如前所述，罪刑法定原则的明确性要求，得由立法的明确性与解释的明确性共同实现。刑法的解释不明确必然有损罪刑法定原则的实现。

正确定罪量刑。对于刑法明文规定的犯罪，司法机关必须以事实为根据、以刑法为准绳，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪，并选择合理的法律后果。对于刑法没有明文规定为犯罪的行为，不得以任何方式定罪量刑，既不能仍然使用类推定罪量刑，也不能为了定罪量刑，而将刑法没有明文规定为犯罪的行为，认定为刑法明文规定的犯罪。例如，向公司、企业工作人员(非国家工作人员)介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪；所以，对这种行为只能以无罪论处，不得类推比照刑法最相类似的条文定罪量刑。再如，根据刑法第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁的人，对贩卖毒品罪负刑事责任，但对运输毒品罪不负刑事责任，因此，不能为了追究上述行为人的刑事责任，将其运输毒品的行为认定为贩卖毒品罪。