简答

1.简述法的渊源的种类。

答：（１）成文法。又包括：第一，宪法；第二，一般规范性法律文件；国际法

（２）不成文法（非制定法）。又包括：第一，习惯法；第二，判例法；第三，惯例

2．简述我国法的终止方式有哪几种？

（１）新发取代旧法，由新法明确规定旧法废止

（２）有的法在完成一定的历史任务后不再适用

（３）由有权的国家机关发布专门的决议、决定，废除某些法律

（４）同一国家机关制定的法，虽然名称不同，在内容上旧法与新法发生冲突或相互抵触时，以新法为准，旧法中的有关条款自动终止效力

3.对于法律的溯及力问题，各国曾经采用的方法有哪几种？

（1）从旧原则，就是说新法没有溯及力

（2）从新原则，就是说新法有溯及力

（3）从轻原则，就是说比较新旧两法，选择对被处罚人有利的法律予以适用

（4）从新兼从轻原则，就是说，新法原则上溯及既往，但旧法对行为人的处罚较轻时，适用旧法

（5）从旧兼从轻原则，就是说原则上新法无溯及力，对行为人适用旧法，但新法对行为人的处罚较轻时则适用新法

4.关于法律对人的效力，世界各国都采取过哪些原则？

（1）属人主义原则

（2）属地主义原则

（3）保护主义原则

（4）综合主义原则

论述

1. 试析法的效力与实效的关系。

法的效力与实效的概念

提示：法的实效与法的效力是两个极为密切的概念，既有联系，也有区别。一般来讲，法的实效意指法的实质有效性，专指那些法律被实际遵守、执行和适用的实现状态。两者的区别：

第一，法的效力是法本身的属性，表明法存在的价值和和法的权威，属于主观的东西；同时就其内容来说决定于物质生活条件，也有深厚的客观性。就是说，法的效力表明的是法的两重性。而法的实效突出的是法的实际效果，其客观性十分明显。

第二，法的效力表明立法者的主观愿望，同时也是任何法应该就有的要件，属于“应然”范畴；而法的实效则是法的实际实现状态，属于“实然”范畴。

从某种意义上可以这样说，法的效力是原因，法的实效是结果。

2．试析法的效力冲突产生的原因及表现形式。

提示：产生的原因主要有两个方面：一方面，随着经济和社会的发展，需要不断制定新法，这就容易引发新法与旧法的效力冲突。另一方面，有些国家由于实行多层次的立法体制，这也容易引发不同国家机关制定的法之间的效力冲突。

表现形式主要有两种：一种是同一位阶法之间的相互冲突，另一种是不同位阶法之间的冲突，即下位阶法与上位法、普通法与根本法相抵触。

3.试析解决法律冲突的一般原则。

提示：（1）根本法优于普通法。解释（下同）

（2）上位法优于下位法。

（3）新法优于旧法

（4）特别法优于一般法

六、案例分析

1．《中华人民共和国民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”请从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据。

答 核心观点：有正式法源的适用正式法源，没有正式法源的可适用非正式法源。

2. 据报载，某省会市人民政府以政府某号令发布了一部地方政府行政规章《行人与机动车道路交通事故处理办法》，业已正式实施。其中第16条规定，在行人闯红灯、不走人行横道线、在机动车道内行走、进入封闭式机动专用道路和在机动车道内逗留五种情形下，行人与机动车之间发生交通事故，机动车方无违章行为的，行人负全部责任。这种情况被人们称为“撞了白撞”。但是，该规章与国务院《道路交通事故处理办法》（实施日期1992年1月1日）多处发生冲突，尤其是国务院办法第七章第44条的规定更加表明“撞了白撞”是一种完全错误的提法。该条全文是：“机动车与非机动车、行人发生交通事故，造成对方人员伤亡或者重伤，机动车一方无过错的，应当分担对方10%的经济损失。但按照10%计算，赔偿额超过交通事故发生地十个月平均生活费的，按十个月的平均生活费支付。”该条规定在民法上被称作“优者危险负担原则”。试用所学法学原理予以分析。

答核心观点：法的效力冲突的原则，下位阶的法不得与上位阶的法相抵触，抵触无效。

3.假设某家族存在如下习惯——“未按时参加家族祭祀祖先的活动者，视为藐视祖先，因而剥夺其继承权”，假设家族成员A因为未能按时参加当年的祭祀活动而被剥夺了遗产继承权。后A诉至法院。他所持的理由有二：其一，A本身既缺乏劳动收入、又缺乏生活来源；其二，我国《民法典》1130条第2款规定：“对生活有特殊困难又缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。”

问题分析：如果你是一个法官，对于这个案件如何处理，请说明理由。

答：提示：这里涉及的是，对于正式法律渊源与非正式法律渊源应如何选择适用