二、劳动合同

（一）劳动合同概念和种类

1、劳动合同的概念

劳动合同是劳动者和用人单位之间关于确立、变更和终止劳动权利和义务关系的协议。

2、劳动合同的种类

《劳动合同法》规定：劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

（1）固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

（2）无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者有权提出订立无固定期限劳动合同：①劳动者在该用人单位连续工作满十年的；②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；③连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

（3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

（二）劳动合同必备条款

劳动合同的条款是指劳动者与用人单位双方通过平等协商所确立的双方各自的权利和义务具体内容的条款。劳动合同条款可分为法定必备条款和约定必备条款。

1、法定必备条款

《劳动合同法》第17条规定，劳动合同必备的9项条款：

（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（3）劳动合同期限；

（4）工作内容和工作地点；

（5）工作时间和休息休假；

（6）劳动报酬；

（7）社会保险；

（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

2、约定必备条款

约定条款是由当事人任意约定，法律并不强制。其主要内容有：

（1）试用期；

（2）保护商业秘密；

（3）培训；

（4）补充保险；

（5）福利待遇；

（6）当事人协商约定的其他事项。

（三）订立劳动合同的原则

1、平等自愿原则。劳动合同双方当事人订立合同的法律地位平等，意思表示真实。不能采取欺诈、胁迫等手段把自己的意愿强加于对方。

2、协商一致原则。劳动合同双方当事人应进行充分的协商，在双方意思表示一致的基础上签订劳动合同。

3、公平原则。劳动合同内容的确定应当遵循公平原则，合同主体应本着公平原则订立劳动合同，实施民事法律行为，司法机关应根据公平原则处理劳动合同纠纷。

4、诚实信用原则。诚实信用是指双方当事人应诚实，讲信用。要求当事人在订立劳动合同活动中应尊重他人利益，以诚实、善意的态度行使权利和履行义务。

5、合法原则

（1）目的合法。当事人不得以合法形式掩盖非法目的；

（2）主体合法。即双方当事人必须具备法律规定的主体资格；

（3）内容合法。双方当事人在劳动合同中约定的权利、义务应当符合国家法律的规定

（4）形式合法。

（5）程序合法。

（四）订立劳动合同的程序和注意事项

1、签合同程序

（1）提出签订劳动合同的建议。在签订劳动合同前，劳动者或用人单位提出订立劳动合同的建议，一般由用人单位提出并草拟劳动合同草案，称为要约。接受提议是指另一方接受建议并表示完全同意，称为承诺。

（2）双方协商。双方当事人对已提出的劳动合同建议进行认真磋商，充分讨论。用人单位应向劳动者如实告之本单位的真实情况，以使劳动者能够对用人单位提出的劳动合同草案充分表达自己的意见。

（3）双方签约。双方当事人意思表示一致后，用人单位的法定代表人和劳动者在合同书上签字、盖章，并注明日期。如果用人单位法定代表人不能亲自参加，应以书面形式委托有关人员代理。劳动合同经双方当事人签字、盖章生效，并报送劳动鉴定机关办理鉴定手续。

2、签合同注意事项

（1）索要合同文本；

（2）进行合同解释；

（3）商谈；

（4）识别合同真伪。

（五）无效劳动合同

劳动者与用人单位订立违反劳动法律的合同为无效劳动合同。有下列情形的劳动合同无效或者部分无效：

1、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同。欺诈，指当事人一方故意捏造、歪曲事实，掩盖其非法目的，使另一方当事人误认为是事实而造成人身伤害或财产损失；胁迫，当事人一方迫使对方屈服其压力，作出违反自己真实意思表示而签订合同。

2、违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同。

（六）劳动合同解除

劳动合同的解除分为法定解除与协议解除，双方解除与单方解除。

1、劳动者解除劳动合同

劳动者解除劳动合同的情形有：

（1）劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同；

（2）劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同；

（3）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（4）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

（5）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（6）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（7）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（8）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（9）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；

（10）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

2、用人单位解除劳动合同

用人单位可以解除劳动合同的情形有：

（1）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

（2）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（3）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的、或者经用人单位提出，拒不改正的；

（5）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（6）劳动者被依法追究刑事责任的；

（7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（9）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

（10）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

（11）用人单位生产经营发生严重困难的；

（12）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，需裁减人员的。

3、用人单位不得解除劳动合同的情形

有下列情形之一的，用人单位不得解除劳动合同：

（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（6）法律、行政法规规定的其他情形。

（七）劳动合同的终止

有下列情况劳动合同终止：

1、劳动合同期满的；

2、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

3、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

4、用人单位被依法宣告破产的；

5、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

6、法律、行政法规规定的其他情形。

（八）劳动合同与就业协议的异同

毕业生在择业的过程中和就业后，先后与用人单位签订就业协议和劳动合同，两者既有联系，又有区别。

1、相同点：毕业生与用人单位签订的就业协议与劳动合同都具有法律效力，受我国有关法律的保护，任何一方违约，都要承担违约责任。

2、不同点

（1）主体不同：就业协议是专指高校毕业生与用人单位签订的工作协议；劳动合同则无此限制，既可以是高校毕业生，也可以是其他劳动者同用人单位签订合同；

（2）内容不同：就业协议是确定用人单位录用毕业生的书面协议，体现了双向选择的结果；劳动合同是明确劳动者与用人单位之间具体权利和义务的书面协议；

（3）签订时间不同：大学生没有到用人单位报到前，还不是法律意义上的劳动者，只能同用人单位签订就业协议；大学毕业生到用人单位正式报到后，应该以一名劳动者的身份，同用人单位签订劳动合同。因此，签订就业协议书在先，签订劳动合同在后。

（4）处理纠纷的部门不同：前者可根据《中华人民共和国劳动法》处理，也可向劳动争议调解委员会或劳动仲裁机构报送；后者由学校毕业生主管部门审查认可处理后，报上级主管部门审批。

（5）就业协议与劳动合同不能互相替代。毕业生与用人单位达成就业意向后，应签订《就业协议书》。大学毕业生到就业单位报到后，应尽快与用人单位签订劳动合同。《劳动合同法》规定：已建立劳动关系，未订立书面合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

有些用人单位，以已经签订就业协议为由，拒绝与毕业生签订劳动合同；有的用人单位在辞退毕业生时，以没有签订劳动合同为由，不承认存在劳动关系，企图逃避法律责任。

大家要明确：只要签订了就业协议，毕业生与用人单位的事实劳动关系已经确立，毕业生可以据此维护自己的权利。