1.6旅游业发展中的法律问题与法律规范

1.6.1旅游法律责任

1) 旅游法律责任的概念

关于法律责任的概念有广义与狭义之分。广义的法律责任是指任何组织和个人都有遵守法律的义务，都应自觉地维护法律的尊严；狭义的法律责任是指人们对违法行为所应承担的带有强制性的法律上的责任。旅游法律责任是指旅游法律关系主体违反法律法规的后果。

2) 旅游法律责任的特征

旅游法律责任是指旅游法律关系主体违反法律法规的后果。旅游法律责任具有以下特征：

(1) 旅游法律责任是一种强制性的法律责任。行为人实施了违反法律法规的行为，就必须接受法律制裁。

(2) 旅游法律责任是一种综合性的法律责任。它通常表现为行政责任、民事责任以及刑事责任。

(3) 追究旅游法律责任的机关具有多重性。它可以是旅游行政管理机关，也可以是其他主管部门，如工商、税务机关、司法机关。

1.6.2旅游法律责任的构成要件

1) 旅游法律关系主体的资格要合法

从广义上说，旅游法律关系主体包括法人、自然人和其它组织。法律关系主体的资格要合法，是指旅游违法行为的行为人要达到法定的责任年龄和具有法定的责任能力。   

(1) 法人是指具有民事权利能力和民事行为能力、依法享有民事权利和承担民事义务的组织。依据《民法通则》的规定，法人从成立时即具有民事权利能力利民事行为能力，上述能力直到法人终止时才消灭。可见，法人可以成为承担旅游法律责任的主体。如旅游企业法人偷漏税的行为、违反旅游合同的行为等等，在这种情况下，旅游企业法人就应该承担相应的旅游法律责任。

(2) 自然人(公民)的权利能力和行为能力，与法人有所不同。依据《民法通则》的规定，公民的权利能力始于出生终于死亡。《民法通则》规定，公民的行为能力依其年龄、智力和精神状况可分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。年满18周岁的公民为成年人，并且可以独立进行民事活动，才是完全民事行为能力人。此外16周岁以上不满18周岁的公民，若以自己的劳动收入作为主要生活来源的，可视为完全民事行为能力人。上述完全民事行为能力人能够独立进行旅游活动并应承担由此产生的旅游法律责任。但是，由于受主、客观方面因素的影响，末成年人和不能辨认或者控制自己行为的精神病人，属于限制民事行为能力人或无民事行为能力人，只能从事与其年龄、智力相当的旅游活动，其它活动应当由其法定代理人或者监护人负责，并由其承担由此产生的法律责任。

同时，其他组织一经领取营业执照或者办理设立登记手续，即取得相应的民事权利能力和民事行为能力，并承担相应的旅游法律责任。

2）旅游法律关系主体要有过错

旅游法律关系主体要有过错，是指旅游违法行为的行为人对自己行为引起的损害结果所持有的心理状态，它包括故意和过失两种形式。故意是指旅游违法行为人明知自己的行为会给国家、社会和他人造成损害结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理状态。过失是指行为人应当预见自己的旅游违法行为可能会发生损害国家、社会和他人利益的结果，因为疏忽大意没有预见，或者虽然已经预见而轻信能够避免的心理状态。

3）要有旅游违法行为的存在

根据我国有关法律的规定，旅游违法行为既可以由作为构成也可以由不作为构成。作为的旅游违法行为，是指旅游法律关系主体用积极行为实施被我国法律、法规所禁止的损害国家、社会和他人利益的行为；不作为的旅游违法行为，是指行为人有义务实施某种行为，而消极地不去实施该行为给国家、社会利他人造成的损害。但是，要使行为人对其不作为的旅游违法行为造成的损害结果负责必须以行为人负有某种特定的旅游义务为前提。

4）要有旅游损害事实的存在

旅游损害事实是指旅游法律关系主体违反旅游法规或其他法律、法规，给国家、社会和他人造成的损害，既包括给旅游经营管理造成的损害，也包括对财产和人身造成的损害。如旅游企业漏税、欠税、偷税、抗税的行为对旅游市场秩序的损害，旅游产品质量不合格给旅游者造成财产和人身的损害等。

5）旅游违法行为与旅游损害事实之间有直接的因果关系

旅游违法行为与旅游损害事实之间的因果关系是指二者之间存在着内在的、必然的联系。旅游损害事实是旅游违法行为人承担责任的前提条件。如果只有旅游违法行为，而没有造成损害事实，旅游违法行为人可不承担旅游法律责任。相反，行为人只能对自己的旅游违法行为所造成的结果负责，如果仅有旅游损害事实的存在，而没有旅游违法行为，或者该旅游损害事实的存在，不是旅游违法行为人的行为所造成，行为人同样不承担旅游法律责任。

1.6.3旅游法律责任的种类

根据旅游法律关系主体违法的性质和程度的不同，旅游法律责任分为行政责任、民事责任和刑事责任。

1）行政责任

行政责任是指旅游法律关系的主体违反了国家的行政法规或本单位内部的规章制度，尚不够追究刑事责任，由国家行政机关或违法者所在单位负责追究责任的一种形式。它分为旅游行政处罚和旅游行政处分两种。

2）民事责任

民事责任是指旅游法律关系主体违反了民事法律规范时应当承担的责任形式。根据《民法通则》的规定，承担民事责任的方式有：返还财产、恢复原状或者恢复名誉、排除妨害、停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。

3）刑事责任

刑事责任是指旅游法律关系主体违反刑事法律规范时承担责任的形式。我国刑罚分为主刑和附加刑两种。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种，它只能独立适用，不能附加适用。附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产三种。它既能附加于主刑适用又能独立适用。

七、我国旅游法制建设存在的问题

v  1、旅游业在国民经济中的地位，有待立法者进一步认识；旅游立法缺乏紧迫感；立法指导思想上高度不够。

v  2、实践中因法制不健全而导致无法可依的情况时有发生，与旅游业所具特性  及其在国民经济中的地位极不相称。

v  3、部分法规严重滞后或缺乏可操作性，法制的权威不断受到威胁和挑战。

v  4、现有法规均属我国法律体系中的第三个层次，不仅在法律效力上大打折扣，也阻碍着其他法规的颁行。

v  5、由执法不严、违法难究、法律意识淡漠而造成的旅游市场混乱、腐败现象滋生，也是不争的事实。

八、旅游业现状亟待《旅游法》出世

《旅游法》在全国人大会上的议案始于上世纪80年代中期，但是由于种种原因，二十年来《旅游法》提案屡屡提出，又屡屡下马，始终没有得以立案，进入立法程序。日前，由陕西师范大学旅游与环境学院院长黄春长等30名来自陕西省的全国人大代表再次向本届大会递交议案，建议我国能尽快制定颁布一部《旅游法》，《旅游法》的立法再次进入人们的关注视野 ...... 

一、旅游业呼唤《旅游法》出台

旅游产业已经成为我国第三产业中当之无愧的朝阳产业。与旅游产业的高速发展相比较，我们对旅游业的立法却严重滞后，目前只有部分零散的法规，不具有综合性，已经明显不能适应旅游产业发展的需求，无法指导解决发展中的问题......

委员们对旅游立法的必要性进行了分析。他们认为，尽管全国大部分省、自治区、直辖市都已制定了旅游地方性法规，很多城市也制定了地方性法规和规章，国务院也对《旅行社管理条例》作过修订，但我国至今没有一部综合性旅游基本法。旅游纠纷不断产生，现有的旅游法规规章已经跟不上行业发展的步伐，难以适应旅游业发展的要求。

二、旅游业三角债愈演愈烈旅游法亟待出台

三角债不仅仅是一个景区或旅行社的事，涉及到整个产业多个环节的利益。由于中国没有一部真正的旅游法，处理这些问题很难做到有法可依。因此，有关政府部门应尽早出台相关法律法规，遏制三角债现象的蔓延......

三、旅游法迟迟不出游客期待透明游戏规则

全国政协委员虞荣仁认为，随着经济发展和人们生活水平的提高，百姓外出旅游越来越频繁。可每次旅游总是让人忧心忡忡，担心上当受骗，主要原因是缺少一部综合性《中华人民共和国旅游法》...

鉴于目前旅游业出现的各种问题，《旅游法》应重点包括三类内容。

第一，《旅游法》应解决行业管理中的重大问题，如旅游与相关部门管理职权的交叉使得旅游法规和其他部门法规的衔接存在问题，导致旅游行政执法难度很大；自然资源与人文资源作为旅游资源进行开发时，缺乏开发与保护并重的法律规范；工农业旅游、特种旅游、饭店规范经营、零负团费问题、导游报酬机制均没有国家统一规范。

第二，明确旅游经营活动中旅游合同关系的调整。旅游经营者和旅游者之间的合同关系是旅游经营中最大的民事法律关系。按照现有法律规范，如果出现旅游合同纠纷，只能参考《合同法》和《民法》中的一般原则和规定。《旅游法》中应当对旅游合同双方民事法律关系加以明确调整，使因旅游合同而产生的纠纷有据可查。

第三，合理界定旅游者的权利。有关旅游业的法律法规中，对旅游者的权利问题，仅在《旅游投诉暂行规定》和《旅行社管理条例实施细则》中有粗略规定。因此，对旅游者的权利也应明确界定。

  原因一：行业界面模糊

旅游业是综合性行业，其覆盖社会生活面广，行业界面模糊，很难规范。如旅游饭店分属众多的部门，虽然旅游部门所属的饭店占有一定的比例，但由于“利益驱动”，旅游行政管理部门实际上很难对所有饭店进行管理，数量众多的以销售旅游品为主的商店，其属性上更多的为商业成分，更难有一个统一的运行规则，因此，制定旅游法的阻力也就比较大。

原因二：管理认识上存在误区

    长期以来，我国的旅游业市场发展缓慢,也不成熟，并且存在管理上的认识错误。在上世纪八十、九十年代，行业管理以经济政策和行政手段为主，缺乏相关的法律法规建设意识。结果，当旅游业迅速发展时，管理上的弊病和行业症结日益暴露，而相关的法律法规建设却没有跟上来，长久郁结的市场矛盾让《旅游法》的产生既迫切也难产。

原因三：与相关法律衔接复杂

与相关法规的衔接在技术上复杂，如根据现行法律规定，风景名胜区和文物景观的管理权分属建设部门和文物部门，《风景名胜管理条例》、《文物保护法》已经发布实行，对管理权的归属等都作了明确规定，如果《旅游法》规定由旅游部门管理风景名胜区等，必然与现行法律发生冲突，但旅游业作为一个综合性的产业部门又不能将这些部门割裂开来。

原因四：旅游立法理论研究薄弱

立法是一项系统工程，需要理论支撑和实践检验，一些基本问题要论证透彻。立法的技术原理及专题立法的专业要素，都决定着立法行为的成败。比如，旅游法的原点概念“旅游”，应当是在法律首先确认的。现行的任何一部法规、规章当中则均未给出界定，这当然会导致旅游法规范对象范畴的模糊。传统法学界并未关注到迅猛发展的旅游业对立法理论的需求。

 

本世纪50—60年代期间，一些旅游发达国家正式提出“旅游法”这一概念，旅游法作为一个新兴的法律部门在旅游发达国家应运而生了，成为源于民法、商法等法律体系而又相对独立的部门法。美国、英国、意大利、日本、巴西、墨西哥、泰国、韩国都制定了相应的旅游法，保证和支持本国的旅游业的发展。另外，有的国家颁布的是旅游基本法，有的是旅游组织法。虽各有侧重，但主要是以立法形式保证旅游业的发展。反观我国，由于旅游法制建设的相对滞后，直到如今，旅游法在中国法学界仍然没有一席之地，同时旅游界中人有很少懂法旅游者。

美国：1979年颁布《全国旅游政策法》

美国对旅游资源保护立法业很重视。美国的《全国旅游政策法》是美国旅游政策总原则的法律化。制定该法的目的，是要在联邦政府、州和地方政府以及其他有关公众和私人组织之间建立一种合作，采取一切切实可办法和措施，包括财政和技术援助，来执行全国旅游政策。这个法案是美国全国贯彻执行旅游政策总原则的有力保证。

    其旅游基本法——《全国旅游政策法》的第一编中，就规定了美国世代人的旅游观光权利，提出了可持续旅游目标的明确要求；第二编中则有很大部分时关于旅游资源保护的内容。此外，美国还制订有《野外旅游条例》、《原始风景河条例》等单向旅游资源保护法律。

日本：1963年制定《旅游基本法》

日本在旅游法制建设方面已自成体系，早在1963年就制定了《旅游基本法》。在立法活动中，日本注重充分考虑旅游者的重要性，在单项法规和基本法中对旅游者的权利、义务及保护措施都做了比较详尽的规定。

    二战后，为了振兴本国经济，率先提出“观光立国”的口号。半个世纪以来，日本注意结合本国国情并积极吸收外国经验，逐步形成了一套以旅游基本法为基础、以多项旅游专项法规为主体、以大量相关法规为补充的相对完整的旅游法规体系。其中与自然公园联系紧密的是旅游资源相关法规体系，如自然公园法、国立公园法等。

    日本《旅游基本法》第一条规定，“国家旅游政策的目标：……旅游能在改进国际收支、促进和外国的经济文化交流、增进国民的保健、鼓舞劳动热情以及提高教养上作出贡献”。