3.5 违反旅游合同的责任
3.5.1 违约责任的概念
违约责任是指合同当事人违反合同义务所应承担的法律责任。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，是合同法律制度中的重要内容。
3.5.2违约责任的构成要件
违约责任的构成要件，是指违约当事人应具备何种条件才应承担违约责任。违约责任的构成要件可分为一般构成要件和特殊构成要件。所谓一般构成要件，是指违约当事人承担任何违约责任形式都必须具备的要件。所谓特殊构成要件，是指各种具体的违约责任形式所要求的责任构成要件。例如，赔偿损失责任构成要件包括损害事实、违约行为、违约行为与损害事实之间的因果关系、过错;违约金责任的构成要件是过错和损害行为。各种不同的责任形式的责任构成要件是各不相同的。
违约责任的构成要件可分为一般要件和特殊要件，一般要件是违约当事人承担任何违约责任形式都必须具备的要件;特殊要件是各种不同的违约责任形式所要求的责任要件，如损害赔偿责任除应具一般要件外，还要求有损害事实，以及违约行为与损害事实之间有因果关系。我们这里是讲一般构成要件。
对一般构成要件，由于违约责任归责原则不同，因此违约责任的构成要件也不同，大陆法要求客观上有违约行为，主观上有过错;而英美法则只要求有违约行为。根据严格责任原则，我国合同法规定违约责任的构成要件也只要有违约行为，即应承担违约责任，而无论违约方有无过错，但因不可抗力，或因法律的规定，也可以免除责任。
3.5.3违约责任的严格责任原则
《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。此规定的违约责任不要求证明行为人在主观上是否存在过错，只要行为人没有履行合同或者履行合同不符合约定，就应当承担违约责任。由此可见，我国《合同法》对违约责任实行的是严格责任原则。
违约责任的严格责任原则有利于促使合同当事人认真履行合同义务，以避免违约情形发生后违约方试图寻找理由证明自己主观上不存在过错，从而逃避违约责任的承担。采取严格责任原则，合同当事人无论出于何种原因，只要没能全面履行合同就应当承担违约责任。
3.5.4 违约责任的承担主体
(1)合同当事人双方违约时违约责任的承担。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
(2)因第三人原因造成违约时违约责任的承担。当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者依照约定解决。
3.5.5违约责任的承担方式
根据《合同法》规定，承担违约责任的方式主要有继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、给付或双倍返还定金。
3.5.5.1继续履行
继续履行是指当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定时，另一方当事人可以要求其在合同履行期限届满后，继续按照合同所约定的主要条件，完成合同义务的行为。但有下列情形之一的除外：法律上或事实上不能履行的；债务的标的不适于强制履行或履行费用过高的；债权人在合理期限内未要求履行的。
例如，旅行社与某单位签订旅游合同，约定出行前缴纳50%团款，行程结束缴纳另外50%团款，旅游活动顺利结束后，该单位未按规定结清旅游费用，应视为违约，其承担违约责任的方式是继续履行合同的约定，及时将所剩团款支付给旅行社。
3.5.5.2采取补救措施
采取补救措施，是指违约方采取的除继续履行、支付赔偿金、支付违约金、支付定金方式以外的其他补救措施，其目的在于消除、减轻因违约给对方当事人造成的损失。具体补救措施包括：修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬。
例如，旅行社安排旅游者参加青岛、日照三日游，由于时逢旅游旺季，该旅游过程中食、住、行等环节都出现档次比约定有所下降的问题，为表示歉意和弥补旅游者的损失，旅行社提出免费增加蓬莱这一旅游景点，旅游者都表示同意。后来有游客就旅行社之前服务档次与合同约定不符投诉旅行社违约，要求旅行社赔偿其损失，有关部门通过调查发现旅行社在违约之后已经通过免费增加景点进行补救，不应再次承担违约责任。
3.5.5.3赔偿损失
赔偿损失是指违约方因不履行合同或者不完全履行合同义务给对方造成损失时，依法或者根据合同约定应赔偿对方当事人所受损失的行为。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
例如，旅行社在旅游活动过程中，由于安排不当，将合同约定的三星级酒店改为二星级酒店，给旅游者带来了损失，造成违约，其应赔偿两类酒店住宿费用的差额给旅游者。
3.5.5.4赔偿损失的规则
1）等额赔偿规则（赔偿实际损失）。
2）赔偿限制规则（赔偿不能超过订立合同时的预期收益）。
3）经营欺诈惩罚赔偿规则（2倍赔偿）。
4）减少损失规则（对未采取相应措施的一方当事人所作出的规定）。
3.5.6违约金
违约金是指一方当事人违反合同，依照约定或者法律规定，向对方支付一定数额金钱的责任形式。违约金的设立，是为了保证合同义务的履行，即使对方没有遭受任何财产损失，也要按法律或合同的规定给付违约金。违约金的标准依法定或双方在合同中书面约定。违约金有两种：惩罚性违约金和补偿性违约金。惩罚性违约金其作用全在惩罚，如果对方因违约而遭受财产损失，则违约一方除支付违约金外，还应另行赔偿对方的损失。补偿性违约金，是对合同一方当事人因他方违约可能遭受的财产损失的一种预先估计，给付了违约金，即免除了违约一方赔偿对方所遭受的财产损失的责任。
例如，某旅行社安排的旅游活动及服务档次与协议不符，根据我国《旅行社质量保证金赔偿试行标准》明确规定，应退还旅游者合同金额与实际花费的差额，并赔偿同额违约金。
案例分析；旅游团的经济损失应由谁承担？
某年5月，某市化工公司（以下简称公司）与甲旅行社陈某（以下简称甲社）联系，意欲在同年7月，安排公司员工去青岛游览度假。经协调，5月23日，公司与甲社签订了一项旅游合同。按照合同约定，甲社安排公司35名员工去青岛三日游，并具体明确了旅行交通工具、住宿标准、餐饮标准、游览景点；化工公司交纳57000元人民币作为旅行费用。甲社在合同上加盖了合同专用章。化工公司交纳上述旅行费用，由甲社陈某出具了由其签名的收款收条。
此后，甲社即请李某（原乙旅行社职工，以下简称乙社）与青岛某旅行社（以下简称丙社）联系，落实该旅游团在青岛游览、食宿等具体事宜。李某遂以乙社名义与青岛丙社联系，委托丙社接待此旅游团。
同年7月23 日，该旅游团在甲社导游莫某的陪同下，如期出发前往青岛。7月24日，该旅游团抵达青岛，丙社派车至车站迎接。此时，丙社询问甲社导游莫某有无将此旅游团费用带来，莫某称其只负责带团，不知晓团费结算。丙社急电乙社催款。乙社复电称李某已于同年2月调离本社，此旅游团与本社无关。丙社遂又急电甲社。甲社复电称负责此团的陈某已于近日调离本社，一切事宜应与陈某联系，本社概不负责。在此情形下，丙社当即决定停止接待，等团费汇到后再行安排。由此，该旅游团大哗，几经联系，最后由化工公司电汇57000元到丙社，丙社行使接待。
该旅游团回公司后，遂向当地旅游行政管理部门投诉，要求赔偿经济损失。经查，以上情况属实，但甲社陈某、原乙社职工李某均不知去向。请根据上述材料回答：
(1)该旅游团的经济损失应由甲社还是乙社承担？为什么？
(2)该旅游团的经济损失应由甲社的陈某还是由原乙社的李某承担？为什么？
3.5.7 定金
1、定金概念
定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。 给付定金的一方称为定金给付方，接受定金的一方称为定金接受方。
就旅游合同讲是指合同当事人依法或者约定，按照合同标的额的一定比例，预先支付给对方当事人的货币。他们既有履行担保功能，又有违约补救功能。
2、定金的特征
1）定金是一种金钱担保方式。
其担保性体现在法律对定金罚则的规定上（ 即给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。）
2）定金是通过给付行为设定的。
定金合同是实践合同，定金合同自交付定金之日起生效。
3）定金必须以明确的意思表示约定。
当事人要么明确约定其给付的金钱为定金，要么约定了定金罚则的实际内容，否则不构成定金。（《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第118条规定,当事人交付留置金、担保金、 保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。）
3、定金的分类
又称为立约定金,是指为担保合同的订立而支付的一定数额的金钱。定约定金是一方拒绝订立主合同为适用条件。最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应双倍返还定金。
成约定金，谓为合同成立要件的定金，与要物合同之物的交付，作用相同。（因其未见有“定金罚则”，故实际非债的担保。）司法解释第116条规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未付定金，但主合同已经履行或履行主要部分的，不影响主合同成立或生效。
解约定金，是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金。解约定金是以一方解除合同为适用条件。设立解约定金必须在合同中作出明确规定，否则对合同规定的定金只能解释为违约定金（一方当事人有利可图时,就会以返还双倍定金或放弃定金以解除合同，这有损诚实信用的原则）。
（1）解约定金的实质在于给予合同当事人于放弃或者加倍返还定金等条件下以单方面解除合同的权利。
（2）合同中约定了解约定金的，当事人以承担定金损失为代价要求解除合同的，对该合同不能强制实际履行。
（3）当事人如果申请人民法院强制实际履行合同的，人民法院应当予以驳回。
（4）定金处罚不排除损害赔偿，在守约的当事人损失大于定金上收益情况下，承担了定金处罚的当事人仍然应当承担损害赔偿责任。
违约定金实际就是履约定金，即以担保合同的履行而支付的一定数额的金钱。
《担保法》第 89 条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债务的担保。债务人履行债务后，定金应抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应双倍返还定金。
证约定金，是指以交付事实作为当事人之间存在合同关系的证明的定金。证约定金不是合同成立的必备要件，合同是否成立与定金的交付没有关系。《担保法》及其最高法院司法解释没有对证约定金作出专门规定，但是司法实践认可交付定金的书面证明(如收据)为主合同业已经成立的证据。事实上，证约定金是一般定金都具有的共性，大多数情况下，定金的证约性质不因当事人专门约定而产生和独立存在，而是由违约定金、解约定金和成约定金所派生。
4、定金与其他担保形式的区别
定金与其他担保形式的区别具有目（保证、抵押、质押、留置担保的目的，都只在于确保债权人一方的利益，对债务人不提供任何保障。而定金担保对合同双方当事人均提供履行保障）法律效果的不同、(1保证产生的权利为债权，不具有优先受偿性； 2定金产生的权利也是债权，同样不具有优先受偿性； 3抵押、留置、质押取得的是担保物权，对担保物及其变现所得的价款具有优先受偿的权利。)、性质不同（定金罚则具有惩罚性，其他几种担保都不具有惩罚性。）
1)定金与违约金区别
(1)定金预先支付，违约金事后补救。
(2)定金为双向担保，违约金是单向的。
(3)定金有“定金制裁”(即：支付定金方违约，无权要求返还定金；收取定金方违约，双倍返还定金)，违约金无此罚则。
(4)定金责任为惩罚性责任，以惩罚为核心，不以有实际损失为条件，违约金是补救性责任，以补偿损失为要务。
合同中同时约定定金与违约金时，只能选择一种罚则
2)定金与押金区别
（1）不同点：
a.功能不同 (定金有担保和违约补救功能，押金不具违约补救功能)
b.金额不同 (支付货币的计算方法不同，定金按照一定比例，法定在20％以下，押金可以超过或者等于合同标的额)。
我国法律对定金的最高限额做出明确规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。例如，旅行社推出九寨、黄龙5日游，报价3000元，旅游者签订旅游合同时缴纳1500元人民币，根据规定，这中间能作为定金存在的金额为600元，另外900元应视为预付款，如果旅行社违约导致旅游团不能成行，按照定金罚则，旅行社应双倍返还定金，即600元的双倍1200元，再加上900元的预付款，旅游者共应获得2100元。如果旅游者违约，旅行社可以没收旅游者已缴纳的定金600元，退还旅游者的预付款900元。
c.罚则不同 (定金有定金制裁，而押金没有)
（2）相同点：都属于货币担保形式+预先支付货币
3-43）定金与预付款区别
（1）不同点：
a.功能不同
(定金有担保功能，预付款不具担保功能)
c.罚则不同
(支付货币的计算方法不同，定金按照一定比例，法定在20％以下，预付款可以超过、少于、或者等于合同标的额)
b.金额不同
(定金有制裁，而预付款没有，但有专门法规规定的除外)
（2）相同点：都属于预先支付货币的形式+预先支付货币。
注意：合同中没有明确的，视为预付款。
3.5.7 预期违约
1、预期违约概念：
是指在合同订立之后履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行合同义务的行为。
2、预期违约条件：
(1)预期违约的合同是有效的合同。
(2)合同订立之后，履行之前发生。
(3)有不履行合同的事实发生。(可以默示，可以明示)
3、预期违约特征：
(1)对期待债权的侵害，而非对现实债权的侵害。
(2)任何一方当事人可以主张。
(3)可选择的违约补救手段。
(当事人是否采用“预期违约”制度保护自己，由自己决定，即也可以让对方构成实际违约时，再提出实际违约的责任承担的主张)
3.5.8违约责任的免除
违约责任的免除，是指当事人由于法律规定或者合同约定的免责事由条款出现，不承担违约责任。违约责任免除的常见情形有两种：不可抗力发生；免责条款出现。
3.5.8.1不可抗力
1）概念： 是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。
2）义务： a.通知义务；b.举证义务
3）后果： 部分或者全部免除责任，但有时间限制，即迟延履行义务发生不可抗力的，不能免除责任。
4）情形：
a.自然现象：地震、水涝、洪灾等；
b.社会现象：政治骚乱、罢工等
《合同法》第一百一十一条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人延迟履行后发生不可抗力，不能免除责任。”不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能客服的客观情况，一般包括自然灾害和社会事件，如台风、地震、水灾、战争、罢工、政变等。
旅游合同在履行过程遭遇到不可抗力，通常可以免除违约责任，但合同当事人不能履行合同的，应及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。
3.5.8.2 免责条款
免责条款是指当事人在合同中约定的免除其未来责任的条款。免责条款是合同的组成部分，必须经当事人双方充分协商，并以明示的方式做出。
旅游合同的免责条款可以使违约方避免违约责任的承担，但必须保证免责条款的合法有效。《合同法》规定，合同中下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。如果合同的中的。例如，旅行社在向旅游者提供的格式合同中出现“旅游者在游览期间一切人身、财产损失本旅行社概不负责”的条款，应被视为无效的免责条款，旅行社应在其责任范围内承担相应的赔偿责任。
3.5.9 旅游合同的管理
是指具有合同管理职能的国家行政管理机关，依据法律和法规，监督合同制度执行的一系列活动的总称。
1、旅游合同纠纷处理
（1）处理制度：“或裁或审”制度。
（2) 处理方式：
A 协商解决； B 调解解决；
C 仲裁解决 ； D 诉讼解决
2、制定旅游经营规范和相关法规
如国家旅游局会同工商管理总局推出的新版旅游合同
国家旅游局会同国家工商行政管理总局制订旅游合同示范文本的目的，
一是引导旅游交易行为，倡导用合同规范旅游者和旅游经营者的交易行为，使签订规范的旅游合同成为旅游者和旅游经营者的自觉行为。解决目前旅游交易行为不规范，旅游者与旅游经营者不签合同或者签订很简单的合同的现象。
二是引导旅游服务，倡导旅行社规范经营。三个合同示范文本对旅游行业的通常做法、通常概念进行了统一规范，对旅行社的经营方式和行为做出约束，对旅行社应尽的义务予以明确，对旅行社违约应承担的责任作出了详细的约定。
三是引导理性消费，倡导依法依规维权。三个合同示范文本将旅游活动中的解约、违约、突发事件等等可能引发纠纷的情形，尽可能地做出合情合理的约定，将购物活动和需要另行付费项目活动等最易引发纠纷的事项作出明确约定，维护旅游者的选择权和知情权，明确旅游者和旅游经营者的权利义务，引导旅游企业文明诚信经营、引导游客明明白白旅游。合同还对旅游者履行文明旅游、遇有不可抗力或意外事件后配合旅游经营者避免损失扩大等项义务做出了规定。
经重新修订的《旅游合同（示范文本）》制订的内容非常细致、明确，对在旅游活动可能引发纠纷的情形，都尽可能地做出合情合理的约定；同时对购物活动和需要另行付费项目活动等最易引发纠纷的事项首次作出了明确约定。
拼团、转团要事先告知
不少市民都遇到过这种情况：报名某家旅行社的旅游团，直到成行才发现，自己被“拼”入了另一家旅行社的大团。
而在新版出境游合同中，将组团方式明确列为“合同标的”部分的内容之一，在合同使用说明中还明确：出境社拼团、转团时，应事先征得旅游者书面同意。石家庄市旅游质监所所长邢文海说，这种在合同中明确组团方式，并在合同签订前提请合同双方注意的办法，能大大减少因合同约定不明导致的纠纷。
新版出境游合同明确要求，出境社未经游客同意，擅自将旅游者转团、拼团的，游客在出发前（不含当日）得知的，有权解除合同，出境社全额退还已交旅游费用，并按旅游费用总额的15%支付违约金。
此外，依据《海峡两岸旅游合作规范》规定，大陆居民赴台湾地区旅游低于成团人数不能成团时，不得转团。赴台游旅行社可以与旅游者协商延期出行或者改变为赴台旅游之外的旅游线路。
首次明确“不可抗力”因素
新版的出境游合同和台湾游合同中，都首次明确提出“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，包括但不限于因自然原因和社会原因引起的，如自然灾害、战争、恐怖活动、动乱、骚乱、罢工、突发公共卫生事件、政府行为。
同时，还明确了“意外事件”的含义，指因当事人故意或者过失以外的偶然因素引发的事件，包括但不限于重大礼宾活动导致的交通堵塞、列车航班晚点、景点临时不开放。
《示范文本》要求，在行前遇到不可抗力或意外事件的，双方经协商可以取消行程或者延期出行。取消行程的，旅行社向游客全额退还旅游费用（已发生的签证/签注费用可以扣除）。已发生旅游费用的，由双方协商后合理分担。在行程中遇到不可抗力导致无法继续履行合同的，旅行社要将未发生的旅游费用退还游客，增加的旅游费用，由双方协商后合理分担。在行程中遇到意外事件导致无法继续履行合同的，旅行社将未发生的旅游费用退还游客，因此增加的旅游费用由提出变更的一方承担（但因紧急避险所致的，由受益方承担）。
旅行社强迫购物
要赔游客２０%违约金
对于旅游过程中，经常出现的自费、购物问题，《示范文本》进行了更为详细的约定。《示范文本》要求，旅行社领队或者境外导游未经游客签字确认安排合同约定以外的另行付费项目的，应当承担擅自安排的另行付费项目费用；擅自增加购物次数，每次按旅游费用总额10%向旅游者支付违约金；旅行社强迫或者变相强迫旅游者购物的，每次按旅游费用总额的20%向旅游者支付违约金。
