3.3旅游合同的成立与生效

3.3.1旅游合同的成立

1、合同的成立的概念

合同的成立是指订立合同的双方当事人经过协商意思表示一致。合同双方但事人以订立合同为目的，一方要约，一方承诺，或者双方意思表示一致，达成协议，合同既告成立。

当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立；当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，确认书签订时合同成立；承诺通知书到达要约人，以及根据交易习惯或者根据要约要求，受要约人做出承诺行为时合同成立。

承诺生效时，合同成立，承诺生效的地点为合同成立的地点。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点；采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地位合同成立的地点。

2、合同订立过程中的责任

（1）订立合同过程中的责任。

①假借订立合同，以损害对方利益为目的，恶意进行磋商的行为；

②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

③违背诚实信用原则的其他行为。

（2）违反保守商业秘密义务的责任

当事人在订立合同的过程中，对从对方当事人处知悉的商业秘密，无论合同是否成立，负有不得泄露和不得不正当使用的义务。

3.3.2旅游合同的生效

依法成立的合同，自成立时生效，生效即产生法律效力。合同生效后，其法律效力表现在：在合同当事人之间产生权利、义务关系；合同具有法律强制约束力；合同条款是处理合同纠纷的依据。

3.3.2.1  合同生效的内涵

合同生效不是指合同是否符合民事法律行为的构成要件，因为合同是否符合民事法律行为的构成要件，在合同成立时即可立即作出判断，这种判断的结果是合同有效与无效。合同生效是指法定的或合同约定的合同生效条件是否成就，条件成就，合同就生效，反之，合同不生效；合同生效后，具有一个合同的完整的、全部的法律约束力，其中，不得擅自变更或解除合同、履行合同隐含义务这两个方面的法律约束力是从此前的合同有效阶段继受的，履行合同约定义务这一方面的法律约束力是生效后新产生的。也就是说，合同一经生效，合同当事人即享有合同中所约定的权利和承担合同中所约定的应当履行的义务；合同一旦产生法律上的约束力即受法律保护，任何单位和个人不得对合同当事人进行非法干涉。

3.3.2.2  合同生效的条件

合同的生效条件:根据民法通则及有关法律规定，合同的生效条件包括：

①主体合格，订立旅游合同的旅游者和旅游经营者，应当具有相应的民事行为能力。取得法人资格的旅游经营者的行为能力是特殊的行为能力，超越其核准登记经营范围和业务范围的活动，为无效民事行为；合同的签订应当由法定代表或其授权的代理人来完成；委托代订合同应有合法手续。

②当事人意思表示真实。

③合同内容不违反法律或社会公德。

④具备法律、行政法规规定合同生效必须具备的形式要件。

当事人可以对合同的效力约定附有条件。附有生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时生效。当事人对合同的效力可以约定期限，附生效期限的合同，自期限届满时生效；附终止期限的合同，自期限届满时失效。

效力待定合同，指合同虽已成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生尚未确定，一般须经有权人表示承认才有效。它包括：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

无权代理人订立的合同对被代理人不发生效力，但相对人有正当理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越极限的，该代表行为有效。无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

3.3.3 旅游合同的解除

旅游合同的解除包括合同履行前的解除和合同履行中的解除。同时，依据解除合同的主体不同可以分为旅游者解除合同和旅行社解除合同两种。

3.3.3.1  旅游合同履行前的解除

属于旅行社解除合同的情况是：

(1)在旅行社规定的期限内，旅游者未缴纳旅游费用，旅行社可以解除合同，并要求旅游者支付必要的违约金；

(2)有不可抗力使旅游不能或不可能顺利进行；

(3)客人人数不够公布召集的最低旅游人数；

(4)参加的客人明显不符合旅行社规定的所接纳的客人的条件。

属于旅游者解除合同的情况是：

(1)旅游者在按规定缴纳一定的取消费时，可以要求解除合同。取消费以总旅费的百分比提取，距离旅游时间越近，取消费就越高； 

(2)当发生地震、火山、战乱等不可抗力事件，使旅游合同的内容发生变化或旅游不能安全进行时，旅游者可以解除旅游合同，不必支付取消费，并可收回预付款；

(3)当汇率调整或运输价目变更，使旅行社不得不提高旅游费用时，旅游者可以解除合同，收回预付款。但是，旅游价格的变化要在一定的幅度之内，并不是所有的价格上调都可以引起旅游者解除合同；

(4)由于旅游者的配偶或直系亲属病故，旅游者被迫中止旅游，在此情况下，旅游者可以解除合同，免收取消费。

3.3.3.2   旅游合同履行过程中的解除

属于旅行社解除合同的情况是：

(1）由于不可抗力使旅游不能再进行时；

(2)由于游客生病或其他原因，确实不能坚持旅游,在这两种情况下,旅行社解除合同后,应扣除已经履行的那不分费用,将余款还给游客。

属于旅游者解除的情况有：

游客随意中途退团，将被视为放弃旅游权；非旅游者的原因，旅游者得不到旅游日程表上某些旅游项目，旅游者可以据此解除不能提供服务的那部分合同。旅行社应该从旅游总费用中退还那部分费用。

3.3.3无效旅游合同的判定

3.3.3.1无效合同

（1） 概念 ：是指已成立的合同由于违反法定事由而导致法律不予认可其效力，或者不认可其约束力的情形。无效合同虽经当事人协商成立，但因违反法律的规定，从订立时起就不具备法律效力，对合同双方当事人不具有约束力。例如实践中有的招工合同中规定“月薪1万元，伤与死概不负责”的生死条款就属无效条款。

3.3.3.2  无效合同确认机构和依据

根据现行《合同法》52条的规定，具有五种法定情形之一者，民事主体订立的合同归于无效。法律实践中，当事人可以提请法院确认合同无效，同时因无效合同具有不法性，法院亦可主动审查并确认合同无效。

（1） 确认机构

只能由人民法院、仲裁机构确认

（2） 确认依据（五种法定情形）

①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。

“欺诈”是指当事人故意隐瞒真实情况或故意告知对方虚假情况，诱使对方做出错误的意思表示而与之订立合同；“胁迫”是指对他人实施肉体上或精神上的强制，使他人做出不真实意思表示的行为。

②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益订立的合同。

此类合同当事人在主观上怀有恶意，明知自己的行为会对国家、集体或者第三人的利益造成损害；在客观上，当事人有相互串通的行为，共同对国家、集体或第三人的利益造成损害。例如导游员和某商店恶意串通，诱使旅游者购买伪劣产品的买卖合同就属于无效合同。

③以合法形式掩盖非法目的订立的合同。

该合同在形式上是合法的，但在内容上是非法的，当事人之间所订立的合同不能反映当事人的真实意图。例如，某公司员工与某旅行社签订去澳门旅游的合同，并向旅行社交纳了旅游费，但实际上是前去酒店赌博。此合同形式上是合法的，但其目的非法，应视为无效合同。

④损害社会公共利益而订立的合同。

当事人为追求自己的利益所订立的合同，其履行或履行结果危害社会公共利益，或者当事人为了损害社会公共利益订立的合同应视为无效合同。

⑤违反法律、行政法规的强制性规定而订立的合同。

此类合同当事人订立合同的目的、合同的内容和形式违反了全国人大及其常委会颁布的法律及国务院颁布的行政法规的强制性规定。例如《导游人员管理条例》规定：导游人员进行导游活动时，不得向旅游者兜售物品或购买旅游者的物品。如果某导游人员发现游客带的摄像机很漂亮，于是便花较低的价钱从游客手中购买，这样的买卖合同就是无效的。

除了上述无效合同以外，《合同法》第五十三条还规定：“合同中的下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或重大过失造成对方财产损失的。”合同中部分免责条款无效，并不影响其他内容的合法有效。

（3）确认无效合同的界限

①要分清有效合同与无效合同进行违法行为的界限

②要分清无效合同与利用无效合同进行违法行为的界限

③要分清无效合同全部无效与部分无效的界限

④要划清一般利用无效合同的违法行为与经济犯罪之间的区别。

 

3.3.3.3  可变更和可撤销的合同

可变更和可撤销的合同是指因合同当事人订立合同时意思表示有缺陷，当事人可以通过自己的意思表示而使合同效力归于消失的合同。可变更和可撤销的合同一般包括以下几种：

1、因重大误解订立的合同。

此类合同当事人因自己的过错而对合同的内容发生重大误解，从而直接影响到其应当享有的权利和承担的义务。例如，游客在与旅行社订立旅游合同时误将旅行社报价中的500美元理解为500元人民币，之后发现此产品的真正价格远远超过自己的接受能力，则之前的旅游合同可以撤销。

2、显失公平的合同。

此类合同是一方当事人利用优势或者利用对方没有经验的情况下，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则而订立的合同。这种情形下订立的合同使当事人经济利益上严重失衡，违反了公平合理的原则，法律规定显失公平的合同应予撤销。例如：旅行社利用旅游者缺乏出游经验，将旅游产品按纯玩团的价格向旅游者销售，但实际内容并非纯玩团的品质，此种旅游合同应属显示公平的合同，因此可以撤销。

3、一方因欺诈、胁迫或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

采用欺诈手段订立的合同是指合同当事人一方有欺诈的故意，并实施了欺诈行为，被欺诈的一方因欺诈而陷入错误认识从而在违背真实意思的情况下订立合同。例如，旅行社打出“零团费”，“负团费”的虚假广告，吸引旅游者与之订立旅游合同，在实际旅游过程中增加收费项目，此类合同存在明显的欺诈。

采用胁迫手段订立的合同是指合同当事人具有胁迫的故意，实施胁迫行为，受胁迫人在违背真实意思的情况下与之订立的合同。例如，在旅游活动过程中旅游者被导游强制带到某购物点，导游以不消费就不继续行程相威胁，从而胁迫旅游者做出消费行为，此种情况下所达成的合同应被撤销。

乘人之危而订立的合同是指一方当事人利用对方处于危难境地，迫使其违背真实意思，在不利条件下与自己订立的合同。例如，游客张某跟随某旅行社前往欧洲旅游，之前已付清所有费用，不料刚到达旅游目的地就得到家中有急事需速回的通知，由于语言不通环境不熟，张某委托旅行社为其订回国的机票，并表示愿承担相关违约的责任，旅行社则表示回国机票可以代订，但之前交纳的费用盖不退还，并要求张某与其定下书面协议，张某无奈答应。之后张某到国内相关部门咨询，了解到之前其与旅行社签订的协议为旅游社乘人之危而订立的合同，可被撤销，他所交纳的旅游费用可以按照规定返还。

3.3.3.4  合同无效或被撤销的具体法律后果

合同被确认无效或者被撤销，则该合同从订立之日起就不具有法律的约束力。合同被确认为无效或被撤销后，虽不能产生当事人预期的法律效果，但并不是不产生任何法律后果，应根据当事人大小承担以下后果。

（1） 返还财产

（2） 赔偿损失

（3） 折价补偿

《合同法》规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”