5.2  导游执业的法律关系

根据《管理条例》，导游人员是指依照条例的规定取得导游证，接受旅行社委派，为旅游者提供向导、讲解及相关旅游服务的人员。因此，导游业务的法律关系主要体现在导游与旅行社、导游服务公司之间的关系。

导游业务具有广延性与复杂性的特点

“广延性”是指导游业务包括“团前准备”（如：熟悉接待计划、作好物质准备、确认接待事宜等）；“团中服务”（包括食、住、行、游、购、娱、其他等）；“团后服务”（如：旅游者人身财产安全问题的处理、旅游投诉的处理等）。

“复杂性”是指导游人员在执行业务的过程中，由于主、客观条件的变化，要求导游人员作出相应的、灵活的变动，服务于旅游者。

5.2.1承担导游执业法律纠纷责任主体的判定

1）承担导游执业法律纠纷责任主体的判定

导游执业在这里强调的是导游在执行导游业务的过程中所产生的法律纠纷问题，不涉及团前、团后两个阶段，即主要在于导游员、旅游者、旅行社三个方面的判定问题。

2）导游与旅行社承担法律责任的判定

判定承担导游执业法律纠纷的依据：导游在“执行职务”的范围内，发生了法律纠纷，旅行社应当首先承担法律责任，然后根据内部的劳动用工制度予以追究导游的责任；如果导游是在“非执行职务”中，产生法律纠纷，旅行社不承担责任，而由导游自己承担法律责任。

3）判定承担导游执业法律纠纷的依据

导游在“执行职务”的范围内，发生了法律纠纷，旅行社应当首先承担法律责任，然后根据内部的劳动用工制度予以追究导游的责任；如果导游是在“非执行职务”中，产生法律纠纷，旅行社不承担责任，而由导游自己承担法律责任。

5.2.2 导游业务的法律关系

在探讨导游业务的法律关系前，要先明确关于劳动关系的认定。

劳动关系，是指机关、企业、事业单位、社会团体、个体经济组织等用人单位与劳动者通过签订劳动合同，劳动者成为用人单位的成员并接受用人单位的管理，从事用人单位指定的工作，劳动者获取报酬和劳动保护而产生的法律关系。它一般有三对法律特征：

一是主体双方具有平等性和隶属性。劳动关系成立前，劳动者与用人单位是平等的主体，可在平等自愿、协商一致的基础上确定是否建立劳动关系以及建立劳动关系的条件、内容等问题。劳动关系建立后，劳动者是用人单位的职工，处于提供劳动力的地位；用人单位则成为劳动力使用者，处于管理劳动者的地位，双方形成领导与被领导的关系。

二是兼有人身关系和财产关系。一方面，劳动者为用人单位提供有价值的抽象劳动，用人单位给付劳动者报酬与其他经济待遇。另一方面，劳动者与用人单位存在着管理与被管理的隶属关系。这两方面是交叉在一起的。

三是具有国家意志为主导、当事人意志为主体的属性。劳动关系是按照劳动法律规范规定和劳动合同约定形式形成的，既体现了国家意志，又体现了双方当事人的共同意志，但当事人双方的意志必须符合国家意志并以国家意志为指导，国家意志居于主导地位，起统帅作用。

基于隶属性这一本质特征，认定劳动关系主要从两个方面考虑：一是用人单位与劳动者之间是否存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系；二是用人单位是否提供了基本的劳动条件。

根据《管理条例》，导游人员是指依照条例的规定取得导游证，接受旅行社委派，为旅游者提供向导、讲解及相关旅游服务的人员。取得导游人员资格证书的，经与旅行社订立劳动合同或者在导游服务公司登记，方可持所订立的劳动合同或者登记证明材料，向省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门申请领取导游证。

因此，导游业务的法律关系主要体现在导游与旅行社、导游服务公司之间的关系。

5.2.2.1导游与旅行社的劳动关系

劳动关系是指劳动者在运用劳动能力，实现劳动过程中与用人单位产生的一种社会关系。在实际中，涉及到一个术语：“事实劳动关系”。事实劳动关系是指用人单位与劳动者虽然没有订立书面合同，但双方实际上履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。简单说来，事实劳动关系缺少劳动关系的形成要件——订立书面劳动的合同。因此，通常情况下不管是合同工、固定工，还是临时工与用人单位的关系属于劳动关系。在司法实践中，判断用人单位与劳动者是否形成劳动关系，主要参考下列因素：用人单位应当是具有符合法律法规规定的主体资格；用人单位制定的规章制度适用于劳动者；为劳动者安排有偿劳动；劳动者提供劳动内容是单位业务的组成部分等。

旅行社与导游人员的关系中，一方面，旅行社作为导游的执业平台，为适格的用人单位；另一方面，导游人员按照旅行社的要求、规章制度和行程为旅行社的客人进行导游服务，属于有偿带团。因此，现实中，导游员与旅行社之间关系的要素完全符合劳动关系的基本要素，旅行社应按照《劳动法》的相关规定，依法与导游确立劳动关系并与之签订书面劳动合同，明确双方的权责利益，保证导游的劳动报酬和相关利益。

5.2.2.2 导游与导游公司的劳动关系

所谓“导游服务公司”是指从事对导游人员业务管理、培训，并为旅行社和导游人员提供供需信息等服务的企业。导游服务公司是随着旅游业发展需要而产生的，是在导游人员与旅行社之间起桥梁作用、提供中介服务的企业。导游公司的产生是社会分工的要求，推动了导游职业化的进程，在一定意义上解决了“企业办社会”的问题。

导游和导游服务公司是管理和被管理的关系，导游给导游服务公司每年交一定的管理费，接受导游服务公司的管理，接受导游服务公司的委派给其他旅行社带团，这样来就形成的一种特殊的劳动关系（不是劳务关系），工资的给负方式是约定式的提成方式。

依据上述对劳动关系的认识，导游公司与导游之间的法律关系是符合劳动关系的法律特征的，具体体现在以下几个方面：

1）导游公司与导游都是适格的劳动关系主体

遵循《导游人员管理条例》和《导游人员管理实施办法》，导游与导游公司都签有固定期限的劳动合同，他们受导游公司派遣从事相应的工作，虽然条例中用了“登记”的字眼，但毫无疑问，他们是导游公司的工作人员。所以说，导游公司与导游之间形成了一种企业和员工的关系，完全符合劳动法律法规关于劳动关系主体资格的规定。

2）导游公司与导游之间的关系具有明显的隶属性特征

前已述及，隶属性的有无是认定劳动关系的关键。根据法律规定，导游必须在导游服务公司登记注册，并与该公司签订社会导游注册管理合同，方可申请领取导游证，从事导游员工作，导游每年要交纳管理费给该导游服务公司，导游必须接受导游公司的监督管理，遵守导游公司的劳动纪律和规章制度，从事导游公司所分配的工作，他们按规定参加该公司组织的业务学习及管理部门举办的年审培训，这使得导游和导游公司之间的关系具有管理与被管理的隶属性特征。当旅行社需要导游时，也是通过导游公司派遣导游，并收取一定费用，导游带团的费用则由旅行社直接支付。导游不能私自上团，并且是导游服务公司和导游谈好价钱，安排导游担任导游员工作。这些都充分证明导游和导游公司之间的关系是具有隶属性的。

3）导游公司与导游之间具有其他能够体现劳动关系特点的行为与情况

就人身性而言，导游与导游公司签订合同后，导游对导游公司派遣的工作必须亲自履行，并在履行过程中体现导游的使用价值，这使得导游的生命、健康等与导游公司密切相联，具有不可转让性，导游公司应当对导游在工作中由于自身工作的失误而给旅行社造成的损失承担相应的责任。导游公司与导游之间具有劳动关系所要求的人身性特点。

综上分析，导游在“执行职务”的范围内，发生了法律纠纷，旅行社应当首先承担法律责任，然后根据内部的劳动用工制度予以追究导游的责任；如果导游是在“非执行职务”中，产生法律纠纷，旅行社不承担责任，而由导游自己承担法律责任。

5.2.3  导游的权利与义务    

5.2.3.1 导游人员的权利

导游人员的权利，是指导游人员在进行导游活动时依法享有的权能或利益。根据《管理条例》的规定，导游人员在提供导游服务过程中有如下权利：

1）人格尊严权
   导游人员进行导游活动时，其人格尊严应当收到尊重，其人身安全不受侵犯。导游人员有权拒绝旅游者提出的侮辱人格尊严或者违反其职业道德的不合理要求。

人格权是人身权的一种，是能够作为权利、义务主体的独立的资格。人格权包括生命权、健康权、自由权、隐私权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等。

2）调整变更计划权

在特定情况下，导游人员在旅游活动中有权调整或变更接待计划。导游人员行使该项权利必须同时符合以下条件：

（1）必须是在引导旅游者旅行、游览的过程中。旅行、游览前需要调整变更接待计划，应由旅行社、与旅游者协商达成共识，由旅行社负责调整变更旅游接待计划。

（2）必须是遇到有可能危及旅游者人身安全的紧急情形时。导游人员在带团过程中，如遇到可能危及旅游者人身、财产安全的危险情形时，应当机立断调整或变更接待计划。

（3）必须是征得多数旅游者同意。在旅行游览前经双方确认的旅游合同，导游应严格按约旅行，为了减少日后矛盾，导游人员征得多数旅游者同意后，方可调整或变更接待计划。

（4）必须立即报告旅行社。因为旅游接待计划是由旅行社制定，并得到旅游者认可的。导游人员在调整、变更接待计划后，必须立即报告旅行社，以得到旅行社的认可。

3）申请复议权
  《导游人员管理条例》未规定，但根据《行政复议法》，任何公民、法人、其他组织都有向行政管理机关申请复议的权利。导游对旅游行政管理机关作出的罚款、吊销导游证、暂扣导游证、拒颁导游证、停团检查等不服时，有权向作出决定的上一级旅游行政管理机关申请复议。

4）行政诉讼权
  《导游人员管理条例》未规定，但根据《行政诉讼法》，任何公民、法人、其他组织都有向人民法院提出诉讼的权利。导游对旅游行政管理机关作出的罚款、吊销导游证、暂扣导游证、拒颁导游证、停团检查等不服时，有权向人民法院起诉作出决定的旅游行政管理机关。

5.2.3.2 导游人员的义务

导游人员的法定义务是指导游人员依法应履行的行为或承担的责任。

1）导游人员应当不断提高自身业务素质和职业技能。

2) 导游人员进行导游活动时，应当佩戴导游证。

无导游证进行导游活动的，由旅游行政部门责令改正并予以公告，处1000元以上3万元以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。

导游人员进行导游活动时未佩戴导游证的， 由旅游行政部门责令改正；拒不改正的，处500元以下的罚款。

3) 导游人员进行导游活动，必须经旅行社委派。导游人员不得私自承揽或者以其他任何方式直接承揽导游业务，进行导游活动。

导游人员未经旅行社委派，私自承揽或者以其他任何方式直接承揽导游业务，进行导游活动的，由旅游行政部门责令改正，处1000元以上3万元以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门吊销导游证并予以公告。

4) 导游人员进行导游活动时，应当自觉维护国家利益和民族尊严，不得有损害国家利益和民族尊严的言行。

导游人员进行导游活动时，有损害国家利益和民族尊严的言行的，由旅游行政部门责令改正；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门吊销导游证并予以公告；对该导游人员所在的旅行社给予警告直至责令停业整顿。

5) 导游人员进行导游活动时，应当遵守职业道德，着装整洁，礼貌待人，尊重旅游者的宗教信仰、民族风俗和生活习惯；导游人员应当向旅游者讲解旅游地点的人文和自然情况，介绍风土人情和习俗；但是，不得迎合个别旅游者的低级趣味，在讲解、介绍中掺杂庸俗下流的内容。

6）导游人员应当严格按照旅行社确定的接待计划，安排旅游者的旅行、游览活动，不得擅自增加、减少旅游项目或者中止导游活动。

导游人员有下列情形之一的，由旅游行政部门责令改正，暂扣导游证3至6个月；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门吊销导游证并予以公告：

①擅自增加或者减少旅游项目的；

②擅自变更接待计划的；

③擅自中止导游活动的。

7）导游人员在引导旅游者旅行、游览过程中，应当就可能发生危及旅游者人身、财物安全的情况，向旅游者作出真实说明和明确警示，并按照旅行社的要求采取防止危害发生的措施。

8）导游人员进行导游活动，不得向旅游者兜售物品或者购买旅游者的物品，不得以明示或者暗示的方式向旅游者索要小费。

导游人员进行导游活动，向旅游者兜售物品或者购买旅游者的物品的，或者以明示或者暗示的方式向旅游者索要小费的，由旅游行政部门责令改正，处1000元以上3万元以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门吊销导游证并予以公告；对委派该导游人员的旅行社给予警告直至责令停业整顿。

9）导游人员进行导游活动，不得欺骗、胁迫旅游者消费或者与经营者串通欺骗、胁迫旅游者消费。

导游人员进行导游活动，欺骗、胁迫旅游者消费或者与经营者串通欺骗、胁迫旅游者消费的，由旅游行政部门责令改正，处1000元以上3万元以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门吊销导游证并予以公告；对委派该导游人员的旅行社给予警告直至责令停业整顿；构成犯罪的，依法追究刑事责任。