3.1旅游合同概述

3.1.1各国立法对旅游合同的理解

我们经常使用的旅游合同这个概念的含义并不十分确定，各国立法对旅游合同的理解也不完全一致。

德国民法典第651条规定：“旅游合同是指旅游者和旅游举办人订立的关于提供全部旅游给付的合同。”原东德民法典则认为，旅游合同是为安排旅游和休假而订立的合同，包括旅游者与旅行社订立的旅游服务合同和旅游者与旅馆、公寓及客房订立的食宿合同。

《南斯拉夫债务关系法》则将旅游合同区分为旅游组织合同、旅游代理人合同以及分配房间合同。而《公约》却认为旅游合同是指“有组织旅行之契约或中间人承办的旅行之契约。”

    我国学者对旅游合同的界定也存在较大差异。 有学者认为， “旅游合同是旅游者与旅游经营者之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”；有人认为“旅游合同是当事人之间为实现旅行游览的目的，明确相互权利和义务的协议” ；还有学者认为旅游合同指“由双方当事人约定，一方提供旅游服务，另一方交付约定旅游费的合同”；有学者指出，旅游合同有广狭义之分，狭义的旅游合同仅指旅游者与旅行业者所订旅行及游览的契约；广义的旅游合同则包括狭义的旅游契约及旅游者运送契约、旅游者住宿契约在内。台湾大法官兼法律学副教授孙森焱认为旅游契约是指旅游营业人为旅客设计全程之旅游计划，并提供包括交通、膳宿及游览等旅游服务，旅客支付旅游营业人预先确定的旅游费用总额的合同。但是也有人认为，把凡是在旅游过程中旅游者与旅游经营者之间成立的合同都当成旅游合同，不利于旅游合同的归类研究。因为它的范围过于宽泛，所涵盖的内容既没有充分的内在的联系也缺乏法律上的共同特性。而且其中的许多合同如运输、买卖合同等已经在合同法或其他法律中已经进行了规定，在这些合同里，旅游者与其他消费者并无本质的区别。

我国《合同法(征求意见稿)》采取狭义说，其325条规定：“旅游合同是旅行社提供旅游服务。旅游者支付旅游费用的合同。”由于这个概念比较合理，也符合国际上多数立法对旅游合同的定义，因此受到了我国研究旅游合同的学者的赞同。但是将旅游合同局限于旅行社提供的服务的合同过于狭隘。虽然开始也声明将研究范围限定在旅行社与旅游者之间签订的合同内，但是在当时使用旅行社这个词语主要是为了与旅游行业里的其他给付提供行业诸如运输业、住宿业进行区分。准确地讲，旅游合同中提供旅游服务的一方的范围超过了旅行社的范围。我国实行旅行社经营行政许可制度，没有取得旅行社经营资格的，不得从事旅行社业务。但是，实践中没有旅行社从业资格而进行与旅行社业务性质相同的营利活动的法人和自然人大有人在，虽然他们的实际名称各异，但是其行为性质都是提供旅游服务，签订了旅游合同，所以他们都应该是旅游营业人。如果将旅游合同的范围仅仅限定在旅行社提供服务的合同里，将大大缩小旅游合同的范围，利于消费者的保护。所以判断的标准在于行为性质而不是主体资格。德国民法典将提供旅游的人称为旅游承办人，并不限于具有旅游从业资格的民事主体。除了旅行社外，其他民事主体从事以旅游给付为标的的合同，也受民法关于旅游合同法律规定的调整。修订后的台湾地区民法典对旅游合同里的旅游营业人的界定也是“以提供旅游服务为营业收取旅游费用之人”，没有采取修订前根据行政法调整的旅游营业人，只是限于旅行社的狭义范围。

    1970年布鲁塞尔《旅行契约国际公约》第一条第一项规定：“旅行契约系指有组织的旅行之契约或中间人承办之契约。”该定义避免了限定旅游服务的提供人的身份，而是根据契约内容的性质进行描述。笔者认为，这种方法值得借鉴。

实际上，旅游合同就是指旅游营业人以营利为目的与旅游者签订的提供的包办旅游或代办旅游的合同。根据《公约》的立法例，旅游营业人提供的服务，有综合性服务与居间媒介的区别。提供综合性服务的为包办旅游合同，提供居间媒介性的旅游服务的合同，是代办旅游合同。

进行这样的区分，是根据实践中旅游者与旅游营业人发生法律关系的方式而为的。    一般旅游者出游，不外乎这样几种形式：自助旅游、参加旅游团或委托旅行社办理部分与旅游有关的事宜。

自助旅游。即旅游者自行安排旅程，自行与运输业、住宿业、餐饮业等接待者订立合同，其间发生的合同关系乃运输合同、租赁合同、买卖合同等，已如前述，根据有关给付的法律规定办理。当然其中还有部分可能是第六章讨论的代办旅游合同。

目前外出旅游选择参加旅游团旅行比较普遍。旅游团旅行多为包价旅游。也就是旅行社(这里应该称为旅游组织者，下同)负责对旅程的计划，负责有关给付的提出，旅游者在支付所需的价金之后就可以在约定时间进行旅行，对于旅程的安排，具体费用的计算均不必费心。旅游者与旅游组织者之间成立了包价旅游合同。旅游组织者就合同约定的给付，或自行提出，或委托给付提供人提出。旅游者与给付提供人之间，通常并无合同关系。旅游组织者与给付提供人之间的合同，系以旅游者为受益人，应该适用民法中利他契约的原理决定旅游者的权利义务。

包价旅游是旅行社目前主要的经营方式，占据旅游业务活动的很大比例。包价旅游合同法律关系较为复杂。

旅游者出游可能会与旅行社发生关系的另一种形式是委托旅行社代办部分与旅游有关的服务，例如委托旅行社代办出入境手续，代买机船票，代订住宿饭店等。为了避免自助旅游的不足同时又希望能保留相当的自由支配空间，旅游者多会选择就某些旅游给付委托旅行社办理，借助旅行社的专业知识、职业经验和业务渠道，获得完满的旅行。在这种情况下，有关的合同在给付提供人和旅游者之间成立，旅行社并不介入他们的合同，旅行社与旅游者之间成立的是旅游代办合同。

3.1.2  合同法的一般性规定

合同法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的法律规范的总和，它是民事法律制度的重要组成部分。1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），此法确立了市场交易的规则，对引导和规范市场交易活动具有重要意义。

3.1.2.1《合同法》的基本原则

合同法的基本原则是合同当事人在订立合同、履行合同、行使合同权利等合同活动中应遵守的基本准则，也是人民法院、仲裁机构在审理、仲裁合同纠纷时应遵循的基本原则。

（1）平等原则

《合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”这一原则强调当事人无论身份、地位有何差异，在合同法律关系中是完全平等的。在订立合同时，任何一方无权强制他人服从自己的意志；合同依法成立后，对当事人产生平等的约束力，不允许任何一方享有特权；合同发生纠纷时，当事人平等地受到法律的保护。

（2）自愿原则

《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”这一原则在合同活动中主要体现为以下几个方面：第一、当事人订立合同是自愿的，除非为了公共利益，法律不强制当事人缔约；第二、当事人可以自愿选择订立合同的对方当事人；第三、当事人可以在遵守法律的前提下自愿决定合同内容；第四、当事人可以自愿选择合同的形式；第五、当事人可以在合同履行过程中自愿协议补充或变更原合同内容；第六、当事人可以自愿选择争议解决的途径。

（3）公平原则

《合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”这一原则要求合同当事人应当根据公平、正义的观念确定各方的权利和义务，双方都不能再侵害他人合法权益的基础上实现自己的利益。

（4）诚实信用原则

《合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这一原则要求当事人以善良的态度和善意的方式签约和旅行合同义务，在获得利益的同时充分尊重他人的利益和公共利益。当事人遵循诚实信用原则才能使合同平等、自愿、公平得到真正的体现。

（5）遵守法律、行政法规和社会公德原则

《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”这一原则对合同自愿原则进行了限制和补充，强调合同所追求的目的和实施结果都不能违背社会公共利益。

（6）合同的法律约束力原则

《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律的约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”这一原则强调合同依法成立后，双方当事人将受到法律的约束也得到法律的保护，双方必须在合同和法律的限制下履行义务和实现权利。

3.1.2.2合同法的调整范围

《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”这一规定表明合同法调整的是平等主体之间的民事权利义务关系，设立、变更、终止这一民事权利义务关系的协议不包括有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议

3.1.3  我国的合同制度

1) 合同制度与合同法

合同制度是商品交换的法律形式。商品经济是直接以交换为目的的经济形式，包括商品生产和商品交换。商品生产是为交换而进行的生产，商品交换是商品所有者让渡各自的产品。

合同法是指调整平等主体之间交易关系的法律规范的总和。在我国，合同法不是一个独立的法律部门，而是民法的重要组成部分，是市场经济的基本法律制度。我国合同制度与《合同法》有天然的渊源关系 ,都是以合同的相对意思自治为基础建立的。市场经济下我国合同制度的完善应注重合同的私法性因素 ,在保持合同特殊性的前提下考虑对《合同法》原理的适用。

2）合同制度在旅游业中的运用

合同制度是联系六大要素(行、游、住、食、购、娱)的纽带。通过合同形式，使为旅游者服务的各经营者之间能搞好协作；能加强企业内部经营管理，加强经济核算，提高经济效益；能将各方当事人的责、权、利明确下来，使合同当事人各方的合法权益有法律保障，有利于各方利益的实现。

3.1.4旅游合同的概念

旅游合同有广义和狭义之分；

1）狭义旅游合同

狭义旅游合同仅指旅游者与旅行社所订旅行游览契约；

2）广义旅游合同

广义旅游合同则包括狭义旅游契约及旅游者运送契约、旅游者住宿契约在内。

广义的概念将一些与现代旅游业关系紧密的合同如涉及旅游的食宿合同、运输合同、保险合同、买卖合同等包括在内，界定过于宽泛，没有反映旅游业和旅游合同的内在规定性。因此本书采狭义说，将旅游合同界定为旅游者与旅行社之间设立、变更、终止旅游权利义务关系的协议。

我国《合同法》在制定过程中，曾经吸纳了旅游合同的内容，但现行的《合同法》中没有设立“旅游合同”一章。《合同法》第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可参考本法分则或者法律最类似的规定”。基于此项规定，旅游合同虽然没有在《合同法》中列名，但对于在旅游活动中发生的合同法律问题可以适用《合同法》总则的规定，并可以参考《合同法》分则或者其他法律最类似的规定，如《合同法》中的“租赁合同”、“委托合同”、“保管合同”等。

3）旅游合同的真是含义

是指旅游营业人为旅游者安排旅游计划或路线并提供约定的旅游综合服务，由旅游者支付约定总价金的包价旅游合同以及旅游营业人接受旅游者委托代理其办理所需旅游给付并接受报酬的代办旅游合同。是旅游者与旅行社之间设立、变更、终止旅游权利义务关系的协议。

3.1.5  旅游合同的种类

经济活动和其他民事交往的复杂性，决定了合同种类的多样性，根据不同标准，合同可分为以下种类：

1、包价旅游合同

是指旅游营业人以营利为目的与旅游者签订的提供综合性旅游服务，旅游者支付总价金的合同。

1）包价旅游的主要形式

包括观光团队包价旅游

度假休闲团队包价旅游

教育培训包价游

进香朝拜包价旅游

会议奖励团队旅游等

2）包价旅游合同的法律性质

其法律性质是一个没有明确定论的难题，因为它决定了包价旅游合同的内容以及当事人双方的责任。包价旅游合同的法律性质对于确定合同的内容、当事人双方的权利义务，解决组团社以及解决与其他服务提供人之间的责任分配问题十分重要。

3）包价旅游合同的特点：

　　包价旅游合同有如下的特点

（1）当事人方面，一方是旅游者；另一方是旅游组织者

　　在我国，旅行业者一般指根据我国《旅行社管理条例》的有关规定取得旅行社经营资格的旅行社。但是应当指出的是，旅游组织者不以法人为限，也不以行政资格的取得者为限，没有取得旅行社经营许可证的其他单位及个人经营旅行社业务，只要其提供的产品符合包办旅游的特点，仍不影响其作为包办旅游合同一方当事人的法律地位。《公约》第1条第5项规定："‘旅行业者‘系指任何人，经常或定期承担履行第二项所规定之契约（指包价旅游合同，笔者注），不论此种活动是否为主要业务，亦不论此种活动是否为其职业。"德国民法也规定，旅行承包者不限于专门从事旅行社经营的旅行业者，报社偶尔为读者举办旅行活动，也包括在内。

（2）合同的标的是旅行社提供的全部给付

综观以上立法司法例，在包价旅游合同中，旅游组织者提供的服务，应该是综合性的服务。至于什么样的服务可以称得上是综合，《公约》的规定最低限度要"交通、住宿或其他相关给付"，在此，"相关给付"应理解为与旅行有关的给付。法学界人士认为"其给付至少须有两个与旅行有关"。

实践中的旅游包办合同，内容比想象的要复杂，形式也更为灵活。如"半包"形式的旅游，是否属于包价旅游的范围，应该结合具体情况予以判断。例如旅游业者为旅游者只安排住宿于各处的野营地，其余的均由旅游者自理的旅游合同是否可以认为是包价旅游合同

包价旅游合同的给付必须整体提出。旅游组织者事先设计好旅程，旅游者支付所有价金后参加旅游。旅游组织者所提出的给付并非各个个别给付的松散堆砌，而是按旅程依次序合理妥当地结合在一起。

从实际来看，一个旅游合同里包括了多种给付，但是如果旅行业者未能善加组合，诸如名为三峡之旅的包价旅游对于三峡旅游时间安排不合理，经过三峡的主要景点渠塘峡的时间竟然在午夜，旅行业者参加此次旅游的目的在很大程度上受到了减损。

（3）旅游组织者应该负责给付的提出

　　在包价旅游合同中，旅游组织者负责提出合同约定的给付。这是与代办旅游合同的不同之处。当然所谓的负责提出给付，并不是指一定要旅游组织者亲自履行所有义务。事实上，旅游组织者不可能事必亲躬。通常是委托给付提供人诸如航空公司或宾馆履行有关义务，只是给付提供人不是包价旅游合同的当事人，而是作为旅游组织者的履行辅助人出现。旅游组织者对其故意或过失，应该与自己的故意或过失承担相同责任。只是由于旅游业的特殊情况，旅游组织者对有些给付提供人事实上缺乏必要的影响力，因而《公约》、德国民法典以及修订后的台湾债法都对旅游组织者对给付提供人的责任有减免或限制的规定，以平衡旅游组织者的经营风险。

（4）旅游者支付的价金为总价金

　　此费用包含了代办交通、膳宿、导游等必要的费用及必要的其他费用、旅游组织者的报酬及合理利润。也就是说在旅游者支付的价金中，分不出来哪些为运输哪些为餐饮。但是发生纠纷后，仍应根据各有关部分的给付的价值并结合其对整体旅行的影响进行赔偿。

2、代办旅游合同

1）旅游代办合同概念

根据《公约》第 1条第 3项规定，"旅游代办合同"（IntermediaryTravel Contract，又译为"中间人承办的旅行合同"），代办旅游合同是指一方收受她方的报酬，而代为他方安排旅游包办契约，或单一或多数之给付，以使他方得以旅行或住宿的契约。

2）代办旅游合同的特征：

　（1）作为代办人为他方安排旅行的有关给付

代办的一方为旅游代办人，其义务是代旅游者安排与旅行有关的给付，可以是预订宾馆客房、预订机票、火车票甚至预订包价旅游，也可以是代办签证等旅游必须的手续等。旅游代办人承担的是事务的处理，负责寻觅定约机会，负责选择恰当的签约人签订旅游者要求的合同，而不是负责提出有关给付。这是它与包价旅游合同的本质不同之处。

旅游代办人的法律地位，视业务的不同而有区别。其中，以旅游者的名义代购机票、代办签证、代订包价旅游，应该认为具有直接代理的特征；旅游代办人以自己的名义为旅游者代购火车票则具有间接代理或行纪的性质；代旅游者预订宾馆，又有居间人的地位。但是总的说来，代办人本身并不介入旅游者与第三人之间订立的合同。与第三人之间合同的权利义务应该由第三人和旅游者承担。对代办的给付，代办人并不负责提出，但是应当对代办事务时的故意或过失承担责任。

（2）代办的目的在于使他方得为旅行或住宿

《公约》和日本标准旅游定型化契约条款均规定，代办的目的在于使旅游者得以旅行或接受相关服务。这就说明旅游代办合同的目的，"并不是仅仅报告缔约机会或仅仅作为媒介，而是更进一步，要使旅游者能够旅行，亦即应为旅客处理有关旅行之事宜。"

（3）代办旅游合同是有偿合同

　　旅游营业人办理代办事务，当然是为了盈利。代办事务处理成功，才可以领取约定的报酬。但是，如果委托事务因为非代办人的原因未办理成功，旅游营业人一般要收取行政规费以及为办理事务的一定费用。这与居间合同在合同订立后才能有报酬也有不同。

　　旅游代办人的报酬是否以金钱为限？《公约》第1条第4项规定："报酬系指现金，实物或其他直接或间接利益之对价。"所以如果代办人代旅游者预订宾馆和其他订位时，即使没有收取报酬，却由提供服务的人向他支付佣金，也应该判断属于有报酬。该报酬本来是应该给旅游者的折扣或减去的价金，由于代办人的介入，旅游者原本应该得到的利益，让代办人得到了。所以"旅行代办人仍系间接由旅客受有利益。"

3、旅游合同属于格式化合同

1）格式化合同的概念

是由企业自行拟订或者采用政府或者行业协会推荐的合同范本全部或者部分条款而订入合同。但是绝大多数格式条款都是以一个书面合同中的某一条款或者数个格式条款的形式表现出来的。

  2）格式化合同的法律性质

《合同法》第39条第2款规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款”,据此,以格式条款为基础而订立的合同即为格式合同。与非格式化合同相对,格式合同的最大特征是条款的不可协商性。

在旅游行业里使用的旅游格式化合同或者旅游格式化合同条款就是作为合同当事人一方的旅游营业人为了重复使用而事先拟订，并且不允许作为相对人的旅游者对内容作变更的合同条款。

3）旅游格式化合同的特征

第一，旅游格式化合同一般由旅游营业人预先拟定。

第二，旅游格式化合同适用于一切不特定的相对人，不因相对人的不同而改变合同的条款和形式。

第三，订立合同时，旅游者只能就合同条款概括地予以接受或者不接受，而不能对一般交易条件进行讨价还价。

 

3.1.6  旅游合同中的特点

3.1.6.1旅游为定期行为

定期行为是指“依契约的性质或当事人之意思表示，非于一定时期为给付不能达其契约之目的，而契约当事人之一方不按照时期给付者，他方当事人得不为前条之催告，解除其契约。”

3.1.6.2包价旅游具有团体性

在团体旅游里，旅行社必须达到约定的组团人数才能按约提出履行合同。因为包价旅游给予了旅游者单独旅游无法获得的价格优势，而团体性通常能够保障旅游组织者的经营利润。

3.1.6.3旅游的确定性不高

旅游合同签订后，非常可能出现不论是旅游组织者还是旅游代办人都无法控制的情势。

3.1.6.4是一个依赖性很强的行业

除了不可抗力的自然因素外，包价旅游合同里有相当部分的服务需要由作为第三人的给付提供人履行，旅游组织者负有谨慎选择第三人的义务。

3.1.7  旅游合同的性质

1 旅游合同是双务合同、有偿合同。

旅行社要为旅游者安排旅游活动，旅游者要向旅行社支付旅游费用，双方权利义务具有对价性。故旅游合同是双务合同、有偿合同。然而，基于旅游业的行业惯例，旅游者应该先向旅行社支付部分或全部旅游费用，因此，旅游者就不再享有其他双务合同当事人所享有的同时履行抗辩权和后履行抗辩权。

2旅游合同是诺成合同。

与自然人之间的借款合同、小额保管合同等需要交付标的物才能成立的实践合同相比，旅游合同当事人之间意思表示一致旅游合同即告成立。因此，旅游合同是诺成合同。

3 旅游合同是格式合同。

绝大多数旅游合同是旅游业者为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与旅游者协商的合同。格式合同可以节省时间，降低交易成本，但有可能会损害旅游者的利益。因此，应该本着公平合理的原则，严格按照《中华人民共和国合同法》第二章第39条、第40条、第41条关于格式条款的规定对旅游合同进行规制。

 

但是如果我们根据合同自由原则进行分析，首先会发现格式化合同的订约程序已经严重地侵犯了当事人的意思自治。由于作为消费者的当事人一方并没有参加合同条款的制定过程。对于合同条款，处于弱势的消费者只有接受或者拒绝的选择，没有讨价还价的余地。同时由于缔约机会的不平等，即使拒绝了与其中一家企业签订合同，相同企业的几乎相同的标准合同条款使他们不得不被迫接受他们本来不愿意接受的内容。

其次，格式合同还冲击着传统民法原有的公平、诚实信用等原则。制定一般条款的一方当事人常常利用其经济优势规定诸多不公正的条款，表现在：免除或限制合同拟定者责任。即合同拟定者将自己应负的责任通过合同条款加以限制或免除；加重合同相对人责任。即合同拟定者通过自己拟定的合同条款，使合同相对人承担不应由其承担的责任；限制或剥夺相对人权利行使。即在拟定的合同条款中，剥夺或限制合同相对人应行使的权利；不合理地分配合同风险。即利用定式合同条款，将合同风险全部转嫁给合同相对人

再有，旅游合同里的格式条款制定一方常常使用模糊的词语表述合同内容，在合同条款的解释上埋下伏笔，例如旅游时间(名为欧洲8日游，结果夜晚出发清晨回国，让旅程无形中缩水两天)、交通运输方式(例如承诺进口汽车，而实际使用已经老掉牙的没有空调及应使用的同等车辆的起码设备)、住宿标准(例如许诺三星或同等标准宾馆，结果经常入住没有星级号称三星级的宾馆)、游览内容(没有明确规定游览景点的时间与顺序，结果虽然没有减少游览点，但是实际游览时间非常短暂，却增加了许多计划外的购物、停留)、收费等问题上做文章，侵害旅游消费者的利益。

在形式上，格式条款有时与合同结合在一起，内容复杂，旅游者难于理解；有时以细小文体印刷，让人不易注意；有时以粗体字标注或者悬挂于营业场所等等。旅游者对此常常难于防范。他们通常注意不到这些条款的存在，即使看到，也因为对内容不感兴趣而未加留意；或者虽然知道其存在，但是这些条款使用晦涩、冗长文字表达，内容复杂，普通旅游者难解其意；即使理解了对自己不利的内容，他们也别无选择，旅游者所面临的惟一处境就是“或者接受，或者拒绝，而不得就其条件或者条款进行谈判。”

所以，“如何在契约自由的体制下，维护契约正义，使经济上的强者,不能假籍契约自由之名义,压榨弱者,是现代法律所面临的艰巨任务。