一、证明责任的概念和作用

证明责任，大陆法系国家区分为主观证明责任和客观证明责任，其中主观证明责任又进一步区分为最初提供证据责任和具体的证据提供责任。

《民诉法解释》第90条Ⅰ  当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

Ⅱ在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

什么时候主观证明责任起作用？什么时候客观证明责任起作用？

二、证明责任分配的一般原理

（一）当事人对对自己有利的法律规范的要件事实承担证明责任——证明责任分配之一般规则

    证明责任分配的一般规则：“当事人对对自己有利的法律规范的要件事实承担证明责任”，是指当事人或公诉人就自己提出的利己事实承担证明的责任。

    “当事人对对自己有利的法律规范的要件事实承担证明责任”，在原告方表现为：提出或主张支持其诉讼请求的要件事实。在被告方表现为：提出或主张推翻原告方诉讼请求的要件事实(即抗辩事实)。

（二）证明责任倒置——证明责任分配之特殊规则

    凡有原则必有例外。在证明责任分配方面，也需设置相应的特殊规则。这些特殊规则由于是一般规则的例外，所以原则上应由法律明文规定才可予以适用。证明责任分配的特殊规则主要表现为证明责任倒置。

    所谓证明责任倒置，是指一方当事人对自己提出的利己事实，并不负担证明责任，而由对方当事人负担证伪的责任。若对方当事人未能证伪该事实，则法院认可该事实是真实的，该当事人因此将承担不利的诉讼后果(败诉)。

    常见的情形是，证明责任倒置给被告。即原告(包括公诉人，下同)对自己提出的利己事实(支持己方诉讼请求的要件事实)，并不负担证明责任，而由被告证明该事实是虚假的(证伪责任)。特殊情形中，证明责任并非倒置给被告而是原告。^[1]下文主要讨论常见情形中证明责任倒置问题。

    证明责任倒置的情形中，支持原告诉讼请求的要件事实，通常是被告承担部分要件事实不存在的证明责任。对于没有倒置的要件事实，原告仍应承担证明责任。在诉讼中，一般说来，在原告对没有倒置的要件事实的真实性作出证明的前提下，才来考虑和要求被告承担证伪的责任。

    举例说明：什么是证明责任倒置?

    一般侵权损害赔偿的诉讼中，适用证明责任分配的一般规则，即原告被害人应当对利己的要件事实(加害行为、损害后果、加害行为与损害后果之间的因果关系、加害人过错)承担证明责任。

    但是，《民事证据规定》第4条中规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担证明责任。”

    因医疗行为引起的侵权诉讼中，原告患者只需对“医疗行为”和“损害结果”之存在承担证明责任，其他的要件事实(医疗行为与损害结果之间存在因果关系、存在医疗过错)却倒置给被告医疗机构来证伪。

    诉讼中，原告必须首先就存在“医疗行为”和“损害结果”加以证明。若原告不能证实“医疗行为”和“损害结果”，则意味着被告侵权损害赔偿责任不成立，法院将判决驳回原告的诉讼请求。

    若原告对“医疗行为”和“损害结果”的证实均达到证明标准，则推定存在“因果关系”和“医疗过错”，此时医疗侵权损害赔偿的全部构成要件初步成立。不过，这一推定和医疗侵权损害赔偿是否最终成立，还取决于被告能否提出合法有效的抗辩。

    被告可以提出如下抗辩事实：“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系”或“不存在医疗过错”。若被告证明不了此种抗辩事实，换言之若被告证伪不了倒置的要件事实(存在因果关系和医疗过错)，则说明存在“因果关系”和“医疗过错”，此际医疗侵权损害赔偿的全部构成要件最终成立，被告因此承担结果证明责任(败诉)。

    原告对其提出的利己事实并不负证明责任而由被告负担证伪责任，实际上证明责任倒置是相对而言的，即从原告的角度来看是证明责任倒置，从被告的角度来看则属于“谁主张谁证明”或证明责任一般分配的情形，因为被告证明的是利己事实(不存在因果关系或不存在医疗过错)。

    引起证明责任倒置的因素或原因有哪些?

    需要倒置的要件事实，往往属于原告举证困难而被告比较容易举证的，比如证据距离原告较远、倒置的要件事实处于被告控制中等。就侵权案件来说，与加害人(被告)有过错的主观心理状态、具有相当专业性的因果关系等相比，加害行为、损害后果等侵权要件事实因较易证明而由受害人(原告)承担证明责任却不倒置给加害人。

    为了补充、修正证明责任分配的一般规则和追求证明责任分配的合理性和妥当性，理论上积极探讨证明责任分配的特殊法理，并提出了诸如危险领域说、盖然性说等学说。^[2]

    危险领域说认为，在危险领域和无危险领域，证明责任的分配应当是不同的。在现代高技术、高危险的领域，若按照证明责任分配的一般规则，侵权或犯罪(构成要件)事实均由事实主张者(原告)来证明，则事实主张者将因不具备相应的技术知识设备而无力收集相应的证据。另一方面，侵权或犯罪(构成要件)事实发生于被告所控制的危险领域，与原告相比，被告利用其技术知识设备更能够收集相应的证据。因此，通常将“加害行为或犯罪行为与损害结果之间存在因果关系”或者“加害人或犯罪人存在过错”等构成要件事实，倒置给被告来证伪。若被告证伪不了，则推定倒置的事实是真实存在的。

    盖然性说主张，证明责任应当根据待证事实发生的可能性高低来分配。根据常识、生活经验和统计结果，对于发生的可能性或盖然性高的事实，主张该事实的人不需要举证证明，而由对方当事人负担证伪的责任。换言之，主张常态者不负证明责任，而由主张异态者负担证明责任，如此则错误的比例较小并且证明的成本较低。若对方当事人负担不了证伪的责任，则推定发生可能性或盖然性高的事实是真实存在的。

    诚实信用原则应当作为分配证明责任的考量因素。一方当事人虽应负担证明责任，但若对方当事人故意或重大过失地违反诚实信用原则而实施了妨害证明行为^[3]，或者违背禁反言规定^[4]，致使相关待证事实不能或难以证明的，则推定该事实不利于对方当事人，即采取证明责任倒置的方法，由该当事人就该待证事实负担证伪的责任。

    英美法系主要是站在法的实践性立场上，以“利益衡量”来确定证明责任的分配，即法官针对具体案件从政策(policy)、公平(fairness)、证据所持(possession of proof)、方便(convenience)、盖然性(probability)、经验规则(ordinary human experience)等方面进行利益衡量或者自由裁量来妥当分配证明责任。^[5]英美法系的利益衡量方法的优劣与大陆法系的法律规范要件分类说(详见下文)正好相反。

    现今，两大法系都在相互取长补短。美国法院在一定情况下采用成文法标准来分配证明责任。^[6]德国关于损害赔偿诉讼新近提出的危险领域说、盖然性说等，主张法官自由裁量证明责任的分配，实际上也属于利益衡量的范畴。在日本，人们也主张证明责任分配应当考虑以下因素：与证据的距离、举证的难易、盖然性的高低和诚信原则等。^[7]

    总的说来，法律将某些(要件)事实的证明责任倒置给更有条件、更有能力收集证据的被告，并不强加给处于弱势的原告，正合法谚“法律不强人所难”(Lex non cogit ad impossibilia)的内涵和精神。事实上，证明责任倒置不仅考虑到“让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平”^[8]，而且也考虑到充分保障弱者原告能够便利地运用诉讼的机会，以维护其实体权益。

（三）法官自由裁量——证明责任分配之妥当性追求

    成文法明确规定证明责任的分配，便于适用，符合法律和诉讼安定性要求，不过其缺点是难以适时顺应社会和法律发展，也难以实现具体案件的正义和维护当事人双方之间的具体公平。法律有关证明责任分配的规则，若适用到具体案件中将严重背离诉讼公正性和妥当性要求的，则需要法官以自由裁量来矫正证明责任的具体分配。

    在法律有关证明责任分配出现漏洞时，则需法官自由裁量证明责任的分配。对于需要诉讼保护的尚未纳入现行实体法权利体制中的“形成中的权利”，法律对于此类案件证明责任如何承担没有作出规定，就需要法官通过自由裁量来合理分配证明责任。在民事诉讼中，法院有时也须依据行业惯例、地方惯习和国际惯例进行审判，此际往往需要法官通过自由裁量来妥当分配证明责任。

对于法官自由裁量证明责任分配的，应当要求法官合理行使自由裁量权。因此，首先，法官必须遵从整个法秩序和宪法基本价值，根据法律和诉讼的公正、效率诸价值和保护实体权益、解决实体纠纷等目的以及诚实信用原则等，确定证明责任的承担；其次，法官确定证明责任承担的，对此应当在判决中充分地说明理由；最后，对于法官滥用自由裁量权，不合理确定证明责任承担的，当事人有权以此为由提起上诉或再审。

 

三、客观证明责任如何分配

 （一）一般规则

《民诉法解释》第91条  人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：

（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；

（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

 

  （二）特别分配规则一览表

合同、侵权、劳动法、其他

《旧民事证据规定》

第2条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

备注：删去这一条的原因是，这一条已经被《民诉法解释》第90条吸收。

第4条 下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：

（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；

（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；

（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；

（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；

（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；

（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

  有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。

第五条 在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。

对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。

第六条 在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

第七条 在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

备注：删去这四条的原因是，这一条中的前三条已经被相关特别法或者被《民诉法解释》第91条吸收。《旧民事证据规定》第7条立法不够科学（在法律没有具体规定）且实践效果不好（中基层法院创法频频发生），因此取消掉，但客观上仍有需求，但是需要明确这一权力如何进行正当控制。

 

A合同案件的证明责任分配

《民事证据规定》（2001）第4条对合同纠纷中的证明责任分配如下：

1.主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。

2.主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人，对引起合同关系变动的事实承担举证责任。

3.主张合同已履行的一方当事人，对履行合同义务事实承担证明责任。

4.对代理权发生争议的,由主张有代理权一方当事人承担举证责任。

 

B侵权案件的证明责任分配

1、一般侵权责任案件证明责任的分配

权利人证明：请求权要件事实

义务人证明：免责事由以及其他抗辩事由。

在侵权诉讼中，加害人作为抗辩依据的事实通常有：其行为是合法行为，如职务授权行为、正当防卫行为、紧急避险行为；被害人对损害的发生或扩大有过错，如损害发生主要是由于被害人的故意或重大过失造成；损害是不可抗力引起或者是第三人的过错造成的等。加害人只要在诉讼中主张这些事实，就应当负证明责任。

2.侵权诉讼中证明责任的倒置

证明责任的倒置，是指将依据法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的证明责任，改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负证明责任。证明责任的倒置主要发生在侵权诉讼中。在侵权诉讼中，被告有过失、被告的违法行为与原告所受损害有因果关系，是产生损害赔偿请求权的要件事实。按照法律要件分类说，本应当由主张赔偿请求权的原告负证明责任，但实行证明责任倒置后，否认损害赔偿请求权的被告须对自己无过失、对原告所受损害与自己的违法行为不存在因果关系负证明责任。

证明责任的倒置，是以法律要件分类说作为分配证明责任的标准为前提的，是对依该说分配证明责任所获得结果的局部修正。证明责任的倒置意味着特定要件事实的主张负担、提供证据负担、承担败诉风险负担从一方当事人转移至另外一方当事人。

《民事证据规定》第4条对需要倒置证明责任的侵权诉讼作出了规定，该规定涉及八类案件。其中真正实行证明责任倒置的只有以下五类:

(1)因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼。这类诉讼由被告证明其产品制造方法不同于原告获得专利的方法，在此问题上实行了证明责任倒置。

(2)因环境污染引起的损害赔偿诉讼。这类诉讼对因果关系的证明责任实行倒置，即在原告证明被告有污染行为和自己受到损害的事实后，由被告对不存在因果关系负证明责任。

(3)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼。这类诉讼对过错的证明责任实行倒置，让被告对自己无过错负证明责任。^[9]

(4)因医疗过失致人损害的诉讼。这类诉讼对过错和因果关系的证明责任实行倒置，由被告就病人所受的损害并非医疗过失造成和医疗过错与损害结果不存在因果关系负证明责任；^[10]

(5)共同危险行为致人损害的侵权诉讼。这类诉讼对实际加害人实行证明责任倒置，由作为共同危险人的被告对实际加害人负证明责任，除非他们能够证明谁是实际加害人，否则就要对受害入负连带赔偿责任。

八类案件中其余三类侵权诉讼，即高度危险作业致人损害的侵权诉讼、饲养动物致人损害的侵权诉讼、产品缺陷致人损害的侵权诉讼，并未实行证明责任倒置。这三类侵权责任均属于特殊侵权责任中的无过错责任。在诉讼中，原告欲实现其损害赔偿请求权，须对损害事实、违法行为、因果关系进行证明；而被告欲免责，应对损害为原告故意引起等抗辩事由和免责事由进行证明。而这正是按法律要件分类说分担证明责任的结果，因果关系的证明责任并未由被告负担。

C 劳动争议中的证明责任

劳动争议是指劳动者与用人单位发生的争议，劳动争议包括：因确认劳动关系发生的争议；因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议等。在劳动争议引起的诉讼中，特别是劳动合同纠纷案件中，证明责任的分配与一般民事诉讼并无本质差别，当事人要求法院适用对其有利的法律规范，需对该规范规定的要件事实负证明责任。

不过，特别法对部分劳动纠纷中的证明责任分配作了特殊规定，这些特殊规定主要有：

1.劳动管理争议中的证明责任分配。《民事证据规定》第7条设置了证明责任分配的特殊规则:“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”根据本条，对给予管理者和被管理者之间的关系而发生的争议，举证责任应当由用人单位承担。

2. 工伤认定中的证明责任分配。《工伤保险条例》第19条第2款规定，“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”根据本款，在劳动者主张是工伤而用人单位主张不是工伤时，劳动者只需举证证明人身伤害是在法定应当认定为工伤的情形下发生即可，而不应当承担证明用人单位未尽到安全义务及其与本人人身伤害有因果关系的举证责任；用人单位则应当承担证明否定工伤的责任，如果不能举证证明劳动者人身伤害是由劳动安全条件以外的原因所致，就应当认定为工伤。^[11]《工伤认定办法》第14条进一步规定，“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。”^[12]

3. 职业病认定的证明责任分配。《职业病防治法》第42条第2款规定，“没有证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间的必然联系的，在排除其他致病因素后，应当诊断为职业病。”本款表明，在劳动者与用人单位就用人单位有无职业病危害因素和劳动者患病是否由用人单位职业病危害因素所致发生争议时，用人单位对其无职业病危害因素和劳动者患病不是其职业病危害因素所致的主张负有举证责任，而劳动者对其提出的用人单位具有职业病危害因素和该职业病危害因素致使劳动者患病的主张，不应当负举证责任。^[13]

 

 

案例思考3，肖某是甲公司的一名职员，在2006年12月17日出差时不慎摔伤，住院治疗两个多月，花费医疗费若干。甲公司认为，肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作，于2007年4月9日解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商无果，肖某最终于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B区法院起诉，要求甲公司继续履行劳动合同并安排其工作、支付其住院期间的医疗费、营养费、护理费、住院期间公司减发的工资、公司2006年三季度优秀员工奖奖金等共计3.6万元。

B区法院受理了此案。之后，肖某向与其同住一小区的B区法院法官赵某进行咨询。赵某对案件谈了几点意见，同时为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人，并向肖某提供了本案承办法官刘某的手机号码。肖某的律师李某联系了承办法官刘某。刘某在居住的小区花园，听取了李某对案件的法律观点，并表示其一定会依法审理此案。两天后，肖某来到法院找刘某说明案件的其他情况，刘某在法院的谈话室接待了肖某，并让书记员对他们的谈话内容进行了记录。

本案经审理，一审判决甲公司继续履行合同，支付相关费用；肖某以各项费用判决数额偏低为由提起上诉。二审开庭审理时，由于一名合议庭成员突发急病住院，法院安排法官周某临时代替其参加庭审。在二审审理中，肖某提出了先予执行的申请。2008年5月12日，二审法院对该案作出了终审判决，该判决由原合议庭成员署名。履行期届满后，甲公司未履行判决书中确定的义务。肖某向法院申请强制执行，而甲公司则向法院申请再审。问题：诉讼中，肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实承担举证责任？