(一)调查程序
《刑诉法解释》第225条Ⅰ 法庭审理过程中,对与量刑有关的事实、证据,应当进行调查。
Ⅱ人民法院除应当审查被告人是否具有法定量刑情节外,还应当根据案件情况审查以下影响量刑的情节:
(一)案件起因;
(二)被害人有无过错及过错程度,是否对矛盾激化负有责任及责任大小;
(三)被告人的近亲属是否协助抓获被告人;
(四)被告人平时表现,有无悔罪态度;
(五)退赃、退赔及赔偿情况;
(六)被告人是否取得被害人或者其近亲属谅解;
(七)影响量刑的其他情节。
第226条Ⅰ 审判期间,合议庭发现被告人可能有自首、坦白、立功等法定量刑情节,而人民检察院移送的案卷中没有相关证据材料的,应当通知人民检察院移送。
Ⅱ审判期间,被告人提出新的立功线索的,人民法院可以建议人民检察院补充侦查。
第227条Ⅰ 对被告人认罪的案件,在确认被告人了解起诉书指控的犯罪事实和罪名,自愿认罪且知悉认罪的法律后果后,法庭调查可以主要围绕量刑和其他有争议的问题进行。
Ⅱ对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件,法庭调查应当在查明定罪事实的基础上,查明有关量刑事实。
两高三部《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》(法发〔2010〕35号)
为进一步规范量刑活动,促进量刑公开和公正,根据刑事诉讼法和司法解释的有关规定,结合刑事司法工作实际,制定本意见。
第一条 人民法院审理刑事案件,应当保障量刑活动的相对独立性。
第二条 侦查机关、人民检察院应当依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人犯罪情节轻重以及其他与量刑有关的各种证据。
人民检察院提起公诉的案件,对于量刑证据材料的移送,依照有关规定进行。
第三条Ⅰ 对于公诉案件,人民检察院可以提出量刑建议。量刑建议一般应当具有一定的幅度。
Ⅱ人民检察院提出量刑建议,一般应当制作量刑建议书,与起诉书一并移送人民法院;根据案件的具体情况,人民检察院也可以在公诉意见书中提出量刑建议。
对于人民检察院不派员出席法庭的简易程序案件,应当制作量刑建议书,与起诉书一并移送人民法院。
Ⅲ 量刑建议书中一般应当载明人民检察院建议对被告人处以刑罚的种类、刑罚幅度、刑罚执行方式及其理由和依据。
第四条 在诉讼过程中,当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出量刑意见,并说明理由。
第五条 人民检察院以量刑建议书方式提出量刑建议的,人民法院在送达起诉书副本时,将量刑建议书一并送达被告人。
第六条 对于公诉案件,特别是被告人不认罪或者对量刑建议有争议的案件,被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的,人民法院可以通过法律援助机构指派律师为其提供辩护。
第七条 适用简易程序审理的案件,在确定被告人对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议,自愿认罪且知悉认罪的法律后果后,法庭审理可以直接围绕量刑问题进行。
第八条 对于适用普通程序审理的被告人认罪案件,在确认被告人了解起诉书指控的犯罪事实和罪名,自愿认罪且知悉认罪的法律后果后,法庭审理主要围绕量刑和其他有争议的问题进行。
第九条 对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件,在法庭调查阶段,应当查明有关的量刑事实。在法庭辩论阶段,审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后,审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论,发表量刑建议或意见,并说明理由和依据。
第十条 在法庭调查过程中,人民法院应当查明对被告人适用特定法定刑幅度以及其他从重、从轻、减轻或免除处罚的法定或者酌定量刑情节。
第十一条 人民法院、人民检察院、侦查机关或者辩护人委托有关方面制作涉及未成年人的社会调查报告的,调查报告应当在法庭上宣读,并接受质证。
第十二条 在法庭审理过程中,审判人员对量刑证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实,必要时也可以要求人民检察院补充调查核实。人民检察院应当补充调查核实有关证据,必要时可以要求侦查机关提供协助。
第十三条 当事人和辩护人、诉讼代理人申请人民法院调取在侦查、审查起诉中收集的量刑证据材料,人民法院认为确有必要的,应当依法调取。人民法院认为不需要调取有关量刑证据材料的,应当说明理由。
第十四条 量刑辩论活动按照以下顺序进行:
(一)公诉人、自诉人及其诉讼代理人发表量刑建议或意见;
(二)被害人(或者附带民事诉讼原告人)及其诉讼代理人发表量刑意见;
(三)被告人及其辩护人进行答辩并发表量刑意见。
第十五条 在法庭辩论过程中,出现新的量刑事实,需要进一步调查的,应当恢复法庭调查,待事实查清后继续法庭辩论。
第十六条 人民法院的刑事裁判文书中应当说明量刑理由。量刑理由主要包括:
(一)已经查明的量刑事实及其对量刑的作用;
(二)是否采纳公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人发表的量刑建议、意见的理由;
(三)人民法院量刑的理由和法律依据。
第十七条 对于开庭审理的二审、再审案件的量刑活动,依照有关法律规定进行。法律没有规定的,参照本意见进行。
对于不开庭审理的二审、再审案件,审判人员在阅卷、讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见时,应当注意审查量刑事实和证据。
第十八条 本意见自2010年10月1日起试行。
可参考相关实体规定-最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见(2013)
(二)量刑证据的证据能力规则
对于既是定罪证据又是量刑证据的证据,根据定罪证据的要求审查,既审查其证据能力资格,也审查其证明力。
对于不属于定罪证据、仅属于量刑证据的证据,仅要求审查其证明力,对证据能力不要求。
??陈瑞华以下观点:
对于既是定罪证据又是量刑证据的证据,调查程序比较严格,一般必须采用直接言词审理方式。
对于不属于定罪证据、仅属于量刑证据的证据,通常采用书面间接审理方式。对于控辩双方提交的量刑证据,法庭尽可能通过正式展示程序,给予各方全面查阅和研读量刑证据的机会,使得各方对量刑证据的审查尽可能在庭外进行。
《刑诉法解释》第110条 证明被告人自首、坦白、立功的证据材料,没有加盖接受被告人投案、坦白、检举揭发等的单位的印章,或者接受人员没有签名的,不得作为定案的根据。
对被告人及其辩护人提出有自首、坦白、立功的事实和理由,有关机关未予认定,或者有关机关提出被告人有自首、坦白、立功表现,但证据材料不全的,人民法院应当要求有关机关提供证明材料,或者要求相关人员作证,并结合其他证据作出认定。
第111条 证明被告人构成累犯、毒品再犯的证据材料,应当包括前罪的裁判文书、释放证明等材料;材料不全的,应当要求有关机关提供。
第112条 审查被告人实施被指控的犯罪时或者审判时是否达到相应法定责任年龄,应当根据户籍证明、出生证明文件、学籍卡、人口普查登记、无利害关系人的证言等证据综合判断。
证明被告人已满十四周岁、十六周岁、十八周岁或者不满七十五周岁的证据不足的,应当认定被告人不满十四周岁、不满十六周岁、不满十八周岁或者已满七十五周岁。
《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》第11条 人民法院、人民检察院、侦查机关或者辩护人委托有关方面制作涉及未成年人的社会调查报告的,调查报告应当在法庭上宣读,并接受质证。
注:社会调查报告包含未成年人成长经历、家庭情况、教育情况、前科劣迹、心理发育情况、药物依赖等情节。
(三)量刑事实的证明责任与证明标准
第一类 与定罪事实重合的量刑事实,公诉方承担不可转移的证明责任(说服责任),而且要达到“事实清楚、证据确实充分”的最高标准。
第二类 独立于定罪事实且不利于被告人的量刑事实——从重量刑情节事实,如被告人系主犯、累犯、认罪态度不好、拒绝赔偿、前科劣迹、犯罪后逃逸、社会影响恶劣等,公诉方承担不可转移的证明责任(说服责任),而且要达到“事实清楚、证据确实充分”的最高标准。
第三类 独立于定罪事实且不利于被告人的量刑事实——酌定量刑情节事实,如被害人拒绝悔罪和赔礼道歉,犯罪行为给其造成严重的生理和心理创伤,被告人拒绝提供民事赔偿,被告人主观恶性较强、被告人存在报复或重新加害被告人的可能性等,通常被害人主张并承担不可转移的证明责任(说服责任),而且要达到“优势证据”标准程度。
第四类 独立于定罪事实且有利于被告人的量刑事实——常见酌定量刑情节事实,如自首、立功、如实供述、认罪悔罪、积极退赃退赔、取得被害人的谅解等,公诉方基于客观性义务,通常会主张并承担不可转移的证明责任(说服责任),而且要达到“优势证据”标准程度。(被告方也会积极证明)
第五类 独立于定罪事实且有利于被告人的量刑事实——经常会被公诉方忽略的酌定量刑情节事实,如被害人存在明显过错、被害人对激化矛盾负有责任、被告人平常表现良好、犯罪后积极救助被害人、被告人有老人需要赡养,有小孩需要抚养等,被告方通常会主张并承担不可转移的证明责任(说服责任),而且要达到“优势证据”标准程度。
另外,基于实质真实原则和客观性义务,“在法庭审理过程中,审判人员对量刑证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实,必要时也可以要求人民检察院补充调查核实。人民检察院应当补充调查核实有关证据,必要时可以要求侦查机关提供协助。”
《刑诉法解释》第238条 开庭审理的全部活动,应当由书记员制作笔录;笔录经审判长审阅后,分别由审判长和书记员签名。
第239条Ⅰ
法庭笔录应当在庭审后交由当事人、法定代理人、辩护人、诉讼代理人阅读或者向其宣读。
Ⅱ法庭笔录中的出庭证人、鉴定人、有专门知识的人的证言、意见部分,应当在庭审后分别交由有关人员阅读或者向其宣读。
Ⅲ前两款所列人员认为记录有遗漏或者差错的,可以请求补充或者改正;确认无误后,应当签名;拒绝签名的,应当记录在案;要求改变庭审中陈述的,不予准许。

