证明责任是“判决型”程序(审判程序)结构中重要的正当性原理，其不仅确定提供证据证明实体要件事实的责任主体，而且为法院在要件事实真伪不明时作出判决提供正当性根据。    

 

（一）证明责任的内涵和功能

对于证明责任的内涵和功能，向来争议很大。笔者认为在现代诉讼或证据制度中，“证明责任”(burden of proof，Beweislast)即举证责任，“证明责任”这一术语实际上包含了两个相区别的概念——行为证明责任和结果证明责任，证明责任包含两方面内容：行为证明责任和结果证明责任。^[1]

    1、行为证明责任的内涵和功能

    行为证明责任是从提供证据或者行为意义的立场来认知证明责任的内涵，是指提出有利于已方的实体要件事实的当事人，对该事实有责任提供充足证据加以证明。在通常情况下，当事人承担行为证明责任的直接原因或者行为证明责任的适用条件是，提出了“有利于己方的实体要件事实”(简称“利己事实”)。

    在特殊情况下，当事人虽然提出了“利己事实”，但是该当事人无须承担行为证明责任和结果证明责任。此种情况主要有三：(1)该事实属于(相对)免证的事实，比如司法认知的事实、推定的事实、当事人诉讼上自认的事实等；(2)证明责任倒置，即由对方当事人承担证伪该事实的责任；(3)该事实涉及公共利益的，由法院依职权收集证据加以证明。

    行为证明责任的功能主要是，通过行为证明责任的分配或承担，确定由何方当事人提供证据来证明要件事实。换言之，当事人负有利用证据推进诉讼进程的责任，此种责任可称为当事人推进诉讼的责任(duty of going forward with evidence)。行为证明责任和推进诉讼责任可以在双方当事人之间转移(详见下文)。

    当事人履行行为证明责任的行为，即当事人提供证据证明自己提出的利己事实，在大陆法系属于当事人攻击防御方法和取效性诉讼行为^[2]，受到举证时限制度的规制，所以行为证明责任属于诉讼法的范畴。对“行为证明责任”冠之以“责任(duty)”是很贴切的，因为“无行为就有不利益的负担”。

    2、结果证明责任的内涵和功能    ．

    结果证明责任是从说服法官或者结果意义的角度来认知证明责任的内涵，是指在审理终结时，法律所许可的证明手段已经穷尽，要件事实真伪不明的，提出该利己事实的当事人应当负担不利益判决(败诉)的后果。

    当事人承担结果证明责任的直接原因或者结果证明责任的适用条件是：(1)法律所许可的证明手段已经穷尽，主要是指依法不能收集到其他证据来证明事实；(2)审理终结时；(3)案件实体要件事实真伪不明(non liquet)。此三者同时存在，法院才可判决承担证明责任者败诉。有学者将结果证明责任承担的直接原因界定为“争议事实真伪不明”^[3]。

    从结果证明责任承担者的角度来说，在审理终结和法律所许可的证明手段已经穷尽时，要件事实的证明结果有三种可能：(1)“真”：要件事实的真实性得到了证明，即达到了证明标准，法官“内心”对案件事实的真实性形成了“确信”，此际法院判决其胜诉。(2)“伪”：要件事实的真实性未得到证明，即未达到证明标准，此际法院判决其败诉。(3)“真伪不明”：要件事实是“真”是“伪”不能确定，即未达到证明标准，对此，法院既不能久拖不决又不能拒绝裁判，只得适用结果证明责任的分配规则判决结果证明责任承担者败诉，这就是结果证明责任功能之所在。

    将“结果证明责任”称为“责任”却是不合理的，因为通常情况下结果证明责任实际上是一种潜在的“败诉风险”或“不能说服的风险(risk of nonpersuasion)”，先于诉讼而由法律预先规定由某方当事人承担(不可移转)，自诉讼开始一直由固定的当事人一方在观念上承担着，至审理终结时出现了non liquet才真正实现。这种“风险”犹如一把“利剑”悬在某方当事人头上，待到审理终结时出现了non liquet，这把“利剑”才落到该方当事人头上。

    与“行为证明责任”大体一致的称谓，还有“提供证据责任”、“推进诉讼的责任”、“形式证明责任”、“主观证明责任”、“举证(立证)的必要性”等。与“结果证明责任”大体一致的称谓，还有“证明责任”^[4]、“说服责任”、实质证明责任、客观证明责任、确定责任、“证明的必要性”等。

    称“结果证明责任”为“说服责任”，是因为利己事实的主张者应当利用证据来说服法官(或陪审员)相信该事实是真实，不然则承担实体法上的不利后果(败诉)。称其为“实质证明责任”，是因为“结果证明责任”所要承担的是“实体法”上的不利后果(败诉)。言其为“客观证明责任”、“确定责任”，是因为“结果证明责任”由法律预先规定由某方当事人承担，在诉讼过程中不得转移给对方当事人。

3.行为证明责任和结果证明责任的关联性和相分离

I辩论主义——行为证明责任和结果证明责任的关联性

在辩论主义制度下，行为证明责任和结果证明责任的关联性，可归纳为：

(1)结果证明责任的存在®积极履行行为证明责任；   

(2)履行了行为证明责任®卸除了结果证明责任：避免败诉；

    (3)未履行行为证明责任®承担结果证明责任：承担败诉。

    解释：

    (1)结果证明责任作为一种潜在的不利后果，促使当事人积极履行行为证明责任，从这个意义上说行为证明责任(的履行)是以结果证明责任的存在为前提。

    (2)当事人充分履行了行为证明责任，意味着要件事实的真实性得到了证明，即达到证明标准，则卸除了结果证明责任，避免败诉赢得胜诉。

    (3)当事人未(充分)履行行为证明责任，意味着要件事实的真实性没有得到证明，即未达到证明标准，而致要件事实真伪不明的，则现实地承担了结果证明责任，被判败诉。

    结果证明责任和行为证明责任之间的这种相关性存在于辩论主义的程序中。辩论主义的基本内涵有三：(1)当事人没有主张的决定实体法律效果的要件事实，不得作为法院判决的依据；(2)当事人之间没有争执的事实(比如当事人在诉讼上自认的事实)，法院应将其作为判决的依据；(3)原则上，法院只能对当事人提出的证据进行审查判断采用，不得主动依职权收集审查当事人没有提出的证据。^[5]

    辩论主义体现了当事人对作为判决基础的事实和证据的处分，意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。^[6]解决私人之间民事纠纷的民事诉讼，基于私法自治，理应以较能尊重当事人意思的判决内容为宜。为此，必须在主张事实收集证据的程序阶段将此种任务交由当事人负责完成，法院不负责收集事实和提供证据。

    在民事私益案件中，由于采行辩论主义，所以要求作为法院判决基础的诉讼资料(事实和证据)应由当事人负责收集并向法院提供，即当事人承担主张或提出事实的责任(即主张责任)，对事实承担提供证据加以证明的责任(即证明责任)。具体说，在诉讼中，当事人负责提出或主张利己事实(行为主张责任)，否则将承担败诉后果(结果主张责任)。原告应当主张支持自己诉讼请求的权利发生事实并负责证明，而被告则负责提出权利妨碍或消灭事实(抗辩事实)并负责证明，以推翻原告诉讼请求。至于权利阻却事实虽属于抗辩事实，但因为属于被告或债务人实体法上抗辩权的范畴，所以不宜纳入被告主张责任的范围。

    因此，在适用辩论主义的诉讼程序中，结果证明责任和行为证明责任之间存在着关联性并且在适用对象和范围上相一致^[7]，证明责任是一种自由心证完结(审理终结)时才能产生功能的法条适用原则(结果证明责任)，同时又是一种通过辩论主义而反映出来的当事人的行为责任(行为证明责任)。^[8]

举例辨析：行为证明责任与结果证明责任

    原告起诉主张对被告有10万元借款存在，请求法院判决被告返还此10万元借款。

    按照行为证明责任，原告必须提出证据来证明被告向其借过10万元的事实。在诉讼中，倘若原告举出证人甲(本证)，甲证明其在原告家中亲眼看到原告将10万元交付被告的事实。此际，被告觉得情势对己不利，于是举出证人乙(反证)，乙证明当时其偕同被告到某地办事，不可能在原告家中。此际，法官最初相信原告证人证言的心证发生了动摇。原告见此情形，又提出其他证据(本证)来证明借款事实。对此，被告也可举出其他证据(反证)来推翻借款事实。

    按照结果证明责任，若在本案审理终结时，原告无法证明被告向其借过10万元的事实而使该借款事实真伪不明，则法院无从确信该借款事实是真实的，也就不会适用相应的实体法规范判决被告返还原告10万元借款，即判决原告败诉。

    II职权探知主义——行为证明责任和结果证明责任相分离

    行为证明责任和结果证明责任之间的分离，集中体现在职权探知主义的诉讼程序中。与辩论主义相对应的职权探知主义，是指法院不受当事人提供事实和证据范围的限制，主动依职权收集事实和证据。在职权探知诉讼程序中，当事人并不承担行为主张责任和行为证明责任。

    与辩论主义相对应，职权探知主义的基本内涵也有三：(1)当事人没有主张的决定实体法律效果的要件事实，也应作为法院判决的依据；(2)对于当事人之间没有争议的事实，法院得调查其真伪，不直接作为判决的依据；(3)法院除对当事人提出的证据进行审查外，应依职权收集调查当事人没有提出的证据。

    一般说来，法官职权探知的事实或事项涉及公益，或者说职权探知主义适用于解决涉及公益的民事案件和行政案件。在大陆法系，对于涉及公益的民事争讼案件^[9]和非讼事件及行政案件中的事实，不适用辩论主义而采行职权探知主义。在我国，根据《民事诉讼法》第64条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第15条和《行政诉讼法》第34条、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第22条的规定^[10]，法院依职权调查收集“涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实”的证据。^[11]

    采用职权探知的理由主要是，对于涉及公益的案件和事项，不能任由当事人虚假提出，不能任由当事人对其作出虚假的自认，不能任由当事人提供虚假证据，因为根据虚假的事实、白认和证据所作出的判决必然不能够保护公益，法院以公益维护者身份依职权探知事实较能发现真实和维护公益。为避免先人为主所产生的偏见，收集事实证据的人员不应是本案的审判法官，而应是法院的其他公务人员。比如，日本法院专设了调查官，其工作包括了履行职权探知的职责。这种做法值得我国借鉴。

    在刑事公诉中，为什么不采取法院职权探知主义呢?其主要原因是，作为公诉人的检察机关，其性质是“国家”的检察机关，其职责是通过行使国家检察权来维护国家利益和社会利益，其以公益维护者身份提起公诉、收集事实和提供证据与其在诉讼中的地位和责任融合在一起，没有必要由法院承担职权探知的责任。至于民事诉讼和行政诉讼则不同，由法院承担职权探知的责任是不得已的做法。至于刑事自诉中，若存在涉及公益的事实，则须采取法院职权探知主义。

    在涉及公益的民事案件和行政案件中，对于利己的要件事实，当事人并不负行为主张责任和行为证明责任，即当事人的行为主张责任和行为证明责任并不存在^[12]，这一制度空白实际上由法院职权探知的责任所填充。在审理终结时，若法院依职权也无法收集到必要的事实或者无法收集到充足的证据而事实仍然真伪不明的，则败诉后果由一方当事人承担，此谓结果主张责任和结果证明责任。实际上，辩论主义程序和职权探知主义程序中，结果主张责任和结果证明责任的适用条件都可能形成。

    在诉讼中，法官作为中立的裁判者，其职责是居中审查判断证据的资格和证明力，以确认案件事实的真伪并作出判决。因此，法官并不承担行为证明责任。法院职权探知的责任是其作为国家机关所承担的维护公益的宪法上的职责，即以公益维护者身份履行其调查义务，并非行为证明责任。同时，法院也不承担结果证明责任，因为在诉讼中法官作为中立的裁判者，不能也不得提出追诉请求。

   

4.证明责任的适用对象：实体要件事实

    证明责任的适用对象属于证明对象，并且是严格证明的对象和“证明”的对象，即争讼案件的要件事实，而且通常是“要件事实”。

    成为证明对象的事实必须：(1)具有法律意义，即能够引起某项法律权利义务或法律效果发生、妨碍、阻却或消灭的事实。(2)有必要利用证据加以证明，即真实性尚未确定或存在争议的事实。

    对于司法认知的事实、推定的事实、当事人诉讼上自认的事实等，由于其真实性已经得到了确认或者不具有争议性，所以无须该事实主张者承担证明责任，法院也应直接采用，除非对方当事人提出充足反证、发现新的事实或者合法撤回自认等。^[13]

   诉讼证明的主要目的是为法院适用法律和作出裁判提供事实方面的根据，与此相一致的是证明责任的功能在于，确立由何方当事人提供证据来证明案件事实，并为法院在案件实体要件事实真伪不明时作出判决提供法律根据。

因此，证明责任的适用对象主要是严格证明的对象和“证明”的对象，即争讼案件的要件事实。至于自由证明的对象和释明的对象，比如非讼事件的实体事实、程序法事项等，一般不宜作为证明责任的适用对象。

 

（二）两大法系证明责任概念及其比较

1. 在德国诉讼法学界，证明责任具有两种含义：客观证明责任和主观证明责任。

客观证明责任是指当且仅当法官对争议事实存在真伪不明的心证时，法院根据法定规则决定由哪方当事人承担不利后果的问题。

主观证明责任是指当事人为了避免败诉，通过自己的举证对争议事实进行证明的责任。主观证明责任要回答的是历史上罗马法及古代德国法很有名的问题，即哪一方当事人应当对具体的要件事实提出证据证明。

主观证明责任有时候指主观抽象的证明责任，有时候指主观具体的证明责任。前者独立于具体的诉讼活动而存在，是指从抽象的意义上讲，当事人为了阻止即将来临的败诉，他有责任对某个要件事实提供证据证明。后者是指在具体的诉讼中，法官对于争议事实已经获得了一定的事实信息，这时候应当由谁来提供证据证明，尤其是提供反证的问题。它取决于法官的证明评价，而不是依赖于证明责任规范。因此它可以在双方当事人之间反复转移。

在当事人主义原则下，当事人之所以尽主观证明责任，正是受到客观证明责任的“逼迫”所致。因而两种证明责任的承担基本上是一致的。即谁对争议事实承担客观证明责任，谁就对争议事实承担主观证明责任。对方为避免承担证明责任之人证明其主张从而承担败诉责任，不得不承担相应的反证责任。简言之，客观证明责任导致一方的初始主观证明责任，一方的初始主观证明责任导致对方的反证责任，三者层层相因。

大陆法系国家的刑事诉讼是典型的职权主义诉讼。根据德国通说，德国刑事诉讼中不存在主观证明责任，但存在客观证明责任。

在德国刑事诉讼中，无论控辩审如何努力收集调查证据，总会出现案件事实真伪不明的情况，遇到这种情况，就必须适用客观证明责任规范判决一方当事人承担。因此，客观证明责任总是存在的。但是，在德国刑事诉讼中，基于调查原则，法官负有探知事实真相的调查义务，应恪守一切有利于被告证据的客观性义务，不受当事人主张的限制。因此，纵然被告不积极主张、不积极举证，法官也不能据此判决被告人败诉，而应该以职权探知案件真相，追求实体正义。检察官负客观性义务，即检察官既要收集并出示对被告人不利的证据，也要收集并出示对被告人有利的证据。

简言之，在德国刑事诉讼中，主观证明责任已经大幅度弱化，基本上不存在对自己的事实主张不提供证据就直接被判承担不利后果的现象。

2. 英美法系的证明责任概念

伊曼纽尔认为，“法院经常说证明责任。但是实际上有两种截然不同的责任：提供证据的责任和说服责任。”

【美】Stewen L. Emanual：EvidenceM.北京:中信出版社, 2003. p544

麦考密克认为，“证明责任具有两个相互冲突的含义。这个术语包括两个不同的证明责任，一个是对某一特殊争议事实提出证据令法官满意的责任；另一个是说服事实审理者相信主张事实是真实的责任。

【美】约翰·W·斯特龙. 麦考密克伦证据（第五版）〔M〕.北京：中国政法大学出版社, 2004年.第648-649页。

证据提供责任是当事人没有提供初步证据使法官认为有理由将争点事实交给陪审团进行认定的行为责任。换言之，一旦当事人未能成功履行证据提供责任，法官无须将案件交付陪审团进行认定，而是可以直接运用指令裁决（或者一些其他终止当事人继续行使权利的不利裁决）某一方当事人败诉。

说服责任是当事人交付陪审团进行事实认定的案件，在审判程序的最后阶段，因争点事实不明而承担的诉讼上不利益。

 

关于英美法上“证据提供责任”与“说服责任”在民事诉讼中的运作情况，我们可以参考伊曼纽尔的解说：参见【美】Stewen L. Emanual：Evidence，中信出版社2003年版，第545-547页。

在美国证据法上，如果我们说原告对待证事实A承担举证责任，我们的意思是原告有责任提出一些证据来证明待证事实A存在。如果原告没能满足这一责任，法院将适用法律就该待证事实A作出对原告不利的认定。针对争议事实A的举证责任能够且经常在整个审判过程中发生转移。假设原告就被告的过失这一争议事实承担提供证据责任，根据证据提交情况，会出现下列情形：

（1）由于原告承担证明被告过失的初始举证责任，原告应首先出示证据，如果原告在其出示证据阶段没有提供足够的证据使得一个理性的陪审员相信被告存在过失，在案件结束时，法院将会做出对被告有利的指令判决。

（2）假设原告在出示证据阶段，提出了足够的证据——一旦陪审团相信这些证据是真的，则任何一个理性的陪审员将可能会认定被告有过失。即原告满足了最初的举证责任，法官将会把争议事实交由陪审团决定。或者，在原告提供足够证据的情况下，被告不提供任何证明自己不存在过失的证据，仅仅是通过有效的交叉询问对原告的证据提出一些怀疑，法官很可能仍然会案件交给陪审团，由陪审团决定被告过失是否存在。

（3）假设原告在其出示证据阶段，提供了足够的证据，被告也没有提出有效的交叉询问，法官认为任何一个理性的陪审员必须认定被告存在过失。那么，在原告出示证据结束阶段，举证责任转移给被告——如果被告不愿提交证据也没有提出抗辩的话，被告将会失败。

（4）假设原告在其出示证据阶段，提供了足够的证据，以至于法官认为任何一个理性的陪审员必须认定被告存在过失，此后，被告提供了反驳证据，反驳证据使得法官认为理性的陪审员既可能相信存在过失也可能相信不存在过失，则法官将会将案件提交陪审团决定。

（5）假设原告在其出示证据阶段，提供了足够的证据，以至于法官认为任何一个理性的陪审员必须认定被告存在过失。此后，被告提供了反驳证据，但是法官认为被告提供的证据根本不具有证明力，任何理性陪审员都不会相信，在这种情况下，在被告出示证据阶段结束后，法官将会做出有利于原告的指令判决。

（6）假设原告在其出示证据阶段，提供了足够的证据，以至于法官认为任何一个理性的陪审员必须认定被告存在过失。此后，被告提供了反驳证据，被告的反驳证据证明力如此强大，以至于法官认为任何理性陪审员都会相信被告无过失，在这种情况下，在被告出示证据阶段结束后，法官将会做出有利于被告的指令判决。

从“举证责任”和“说服责任”的分类看，其中（1）、（3）、（5）、（6）情形下，应用“举证责任”作出判决，（2）、（4）情形可能涉及“说服责任”判决。

在美国联邦刑事诉讼中，“举证责任”可能会发生在庭审之前的大陪审团审查阶段——被告基于证据理由对起诉状提出动议，也可能发生在庭审中——直接无罪裁决的动议，还可以发生在庭审之后——要求进行不顾（陪审团）裁判的无罪判决的动议，其中其中即决判决动议发生在庭审之前，指示判决动议发生在庭审过程中，而要求不顾（陪审团）裁判的判决动议发生在庭审之后。

参见【美】伟恩·R·拉费弗、等著、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金著，卞建林、沙丽金等译，《刑事诉讼法》（下册），中国政法大学出版社2003年12月第1版，第832-840页。

在美国证据法上，陪审团也并非对交给自己决定的争议事实一律运用说服责任进行判决，仅仅是在在陪审团发现争议事实存在的可能性和不存在的可能性非常接近时，陪审团才根据说服责任做出不利于说服责任承担者的事实认定。如果陪审团根据证据发现某一争议事实更可能存在或不存在，则无须考虑说服责任直接作出相应的事实认定及判决。参见【美】Stewen L. Emanual：EvidenceM.北京:中信出版社, 2003. p547

在美国民事诉讼中，当事人要想获得有利的判决，在理论上必须通过两道关口。第一道关口是摆脱提供证据责任的承担，第二道关口是摆脱说服责任的承担。把持第一道关口的人是法官，把持第二道关口的人是陪审团。威格莫尔直接将“举证责任”命名为“向法官举证的责任”，将“说服责任”命名为“未说服陪审团的风险”。

美国法上民事诉讼的“举证责任”的证明程度的通常要求是“表面可信”；“说服责任”的证明标准在民事诉讼中通常是“优势证据”，少数案件中是“明晰可见”。

在刑事诉讼中犯罪本体要件事实（控诉方承担证明责任）是“排除合理怀疑”，合法辩护事实大致是“优势证据”。“表面可信”低于“优势证据”，更低于“明晰可见”和“排除合理怀疑”。被告方对部分排除违法性、免责事由的事实承担证据提供责任（至表面可信程度）

【美】Stewen L. Emanual：EvidenceM.北京:中信出版社, 2003. p552-556。

3. 两大法系证明责任概念的比较

两大法系证明责任概念都采取“双重含义说”，那么这两个双重含义说是否可以等同呢？笔者赞同常怡老师的下述观点：“前者（提供证据责任，笔者注）由于法律传统、政治哲学、价值观念诸方面的差异，在不同的法系，不同的国家存在着一定的区别。后者（包括美国证据法上的‘说服责任’，笔者注），由于反映了诉讼共同规律，在各国则是相同的，凡是以事实为根据作出裁判的国家，在案件事实处于真伪不明状态时，几乎总是要依据证明责任的归属对案件作出裁判。”简言之，英美法系的说服责任与大陆法系的客观证明责任含义相同，都是诉讼结束时，当作为裁判基础的要素事实或要件事实处于真伪不明的状态时，一方当事人因此而承担的诉讼上不利益；英美法系的“证据提供责任”与大陆法系国家的“主观证明责任”含义不同。

英美法系的“证据提供责任”与大陆法系的“主观证明责任”的区别，可以概括为如下四点：

参见常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版，第178-179页。

第一、针对对象不同。美国法上的“证据提供责任”指向法官、“说服责任”指向陪审团。在美国民事诉讼中，当事人要想获得有利的判决，在理论上必须通过两道关口。第一道关口是摆脱提供证据责任的承担，第二道关口是摆脱说服责任的承担。把持第一道关口的人是法官，把持第二道关口的人是陪审团。威格莫尔直接将“举证责任”命名为“向法官举证的责任”，将“说服责任”命名为“未说服陪审团的风险”。与此相对，德国法上，无论“证据提供责任”还是“客观证明责任”都指向法官。

或许有人反驳到，此一区别在当前已经没有多大意义了，因为当前美国民事诉讼中陪审团审判的案件比率显著缩小了。据统计，在美国所有民事案件中，只有不足6%的案件进入审判程序，而其中只有不足1/3的案件接受陪审团的审判。的确，美国当前事实上接受陪审团审判的民事案件数量较少。但是美国理论界认为，鉴于获得陪审团审判的权利一直是法律界所主张的案件审判的实质内容，而且诉讼的提起、准备及和解，都是在一种对于如果进入陪审团审判将会是什么结果的猜测的“阴影”之下进行的，因而陪审团审判对美国的程序法，包括证据法仍然有巨大的影响。

第二，证明标准不同。在美国民事诉讼中，证据提供责任与说服责任的证明标准不同；说服责任的证明标准一般是“优势证据程度（51%）”，少数案件中是“明晰可见标准（70%）”，而证据提供责任的证明标准是“表面证据（20%-30%）”。与此不同，在德国民事诉讼中，客观证明责任的一般标准是“高度盖然性（80%）”，证据提供责任的标准与此相同。

所谓表面证据（prima facie），是指一方当事人为成功履行其负担的证据提供责任，其应提交一定数量的证据让事实审理者相信其主张事实有可能存在。布莱克认为，表面证据是指“表面上看起来良好的、充分的证据。在依据法律作出判决时，该证据足以证明构成当事人主张的一个、一组或者一系列的事实。表面证据是这样的证据，即如果未经解释或反驳，足以据之作出有利于一方当事人诉讼主张的判断，但是仍然可能受到其他证据的反驳……表面证据是这样一种证据，除非其效果被其他证据超过，足以证明该系争事实。

‘表面理由’是这样一种诉讼理由，如果对方当事人不提出反证，将使本方当事人赢得诉讼……直到遭到反驳或者被超过之前，表面证据是证明某一特定的事实成立的充分证据。如果独立存在或未经解释，表面证据能够支持一项诉讼主张，使其指向的认定结论有根有据。表面证据是一种法律假定或者推断，在未经证明时或直到有证据推翻该推断之前，肯定或否定某一个事实。”Black﹐s Law Dictionary ,p.1071.

第三，功能不同。在功能上，美国法上的提供证据责任和德国法上的提供证据责任有相同的一面，在抽象层面上都有预先指导哪方当事人对某个具体的要件事实提供证据证明的功能；在具体层面都有指示对方当事人应当提供反证（法院已经对某一要件事实获得一定程度的心证）的功能，并且在具体层面证据提供责任可以在双方当事人之间进行转移。也有不同的一面，即美国法上的证据提供责任的功能还在于通过对证据的审查，判断是否形成了“真正的争点”，以将该争点提交给陪审团决定。德国法上的证据提供责任无此功能。

第四，发挥作用的时点不同。美国法上法官可以在民事诉讼庭审调查的多个时点根据“证据提供责任”作出判决，甚至还可发生在庭审之前或之后。美国联邦法院民事诉讼中陪审团审判案件的大致流程如下：⑴起诉状；⑵依据规则12（b）的动议； ⑶答辩状； ⑷自愿或非自愿撤销案件的动议； ⑸规则16的日程安排会议和命令； ⑹证据开示； ⑺要求补正的动议； ⑻和解讨论； ⑼即决判决的动议； ⑽规则16的审前会议；⑾庭审； ⑿指示裁判的动议/要求作为法律事项判决的动议； ⒀陪审团审判； ⒁ 登录判决； ⒂ 要求进行不顾（陪审团）裁判的判决的动议；⒃重新审判的动议； ⒄上诉；⒅撤销判决的动议； ⒆判决的执行。在美国联邦民事诉讼中，“证据提供责任”可能会发生在程序⑼——即决判决的动议，也可能发生在程序⑿——指示裁判的动议，还可以发生在程序⒂ ——要求进行不顾（陪审团）裁判的判决的动议，其中即决判决动议发生在庭审之前，指示判决动议发生在庭审过程中，而要求不顾（陪审团）裁判的判决动议发生在庭审之后。上述即决判决和不顾（陪审团）裁判的判决都是通过书面审查程序进行，而非正式的庭审程序。

与之相对，在德国法上，“提供证据责任”尽管在证据调查阶段的多个时点发挥作用，其不会在诉讼程序的多个阶段发挥作用，法官只在证据调查最终结束时才可能依据“证据提供责任”作出判决。

参见【美】斯蒂文·N·苏本等：《民事诉讼法——原理、实务与运作环境》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2004年版，第434-435页。需要注意的是，上述案件流程只是美国联邦民事案件陪审团审判的一般流程，根据案件的具体情况，有些程序步骤可能不会出现，有些程序步骤发生的前后顺序可能会有所变动。

在美国民事诉讼庭审阶段，大致分成三阶段：开场陈述，证据出示，最后总结。三阶段中的顺序一般都是原告先、被告后。

关于“证据提供责任”在上述三个程序步骤中发挥作用的情形，参见【美】斯蒂文·N·苏本等著，傅郁林等译，《民事诉讼法——原理、实务与运作环境》，中国政法大学出版社2004年3月第1版，第409-457页。

即决判决是指法院根据当事人的请求，在对有关文件进行审查后，确认该案件并不存在真正的争点，因而没有进行审判的必要，直接作出判决。《联邦民事诉讼规则》，56（c）。

指示判决是指当案件经过审判或在审判过程中（一般是在一方当事人举证完成以后），一方当事人所主张的争点无法被证据证明存在时，对方当事人可以申请法院作出指示裁决，直接就案件的法律事项进行裁判。《联邦民事诉讼规则》，56（a）。

 

（三）我国刑事诉讼证明责任及其分配

1、概念梳理

新中国成立后的相当长一段时期内，我国诉讼法学者基本上都认为证明责任就是当事人提供证据的责任。目前，经过学者们的多年努力，证明责任双重含义说已经开始成为学术界的主流。证明责任双重含义说，又分为“提供证据责任一元论的双重含义说”和“提供证据责任和证明责任相区别的双重含义说”。

所谓“提供证据责任一元论的双重含义说”，是指从证明责任等同于提供证据责任的一元论立场出发，将提供责任分为行为责任和结果责任。按照该说的解释，行为责任是指当事人对自己的主张负提供证据证明其真实性的责任；结果责任是指当事人对其提出的主张不实施举证行为或在其主张无法证实时承担的不利益诉讼后果的责任。两种责任的关系是后者依附于前者。

“提供证据责任和证明责任相区别的双重含义说”，是指将“证明责任”划分为提供证据责任和证明责任的观点。按该学说的解释，证明责任（这里指客观证明责任，笔者注）是指在要件事实于诉讼终了前处于真伪不明状态时，当事人一方因法院不能认定这一事实而承受的不利裁判的危险。提供证据的责任是指当事人在诉讼过程中为避免败诉危险而向法院提供证据。

笔者主张，我国证据法学界确实应该借鉴英美法系证明责任概念的合理因素，促进中国诉讼法中证明责任概念的精密化，进而促进中国诉讼审判程序的精细化。

英美法系证明责任双重含义说的精髓在于两种证明责任含义对应不同的证明标准，其中说服责任的原则性证明标准是“盖然性占优势（51%）”；证据提供责任的证明标准是“表面可信（25%）”。英美法系将证明责任区分为“证据提供责任”和“说服责任”的主要理由，原本在于划定法官与陪审团就“事实认定”上各自职权范围，在相当程度上，反映法官对陪审团事实认定权限的控制。但是，这两种证明责任的划分还有进一步的积极功能：“一方面规制当事人证据提供行为，借以促使审判程序更有效率地进行；另一方面就此二责任与不同证明度基准之联结，使得争点事实之明确化责任与其不明时之风险，更为细致地分配于当事人之间。[14]

大陆法系的“客观证明责任”和“主观证明责任”原则上都依“高度盖然性”标准为指引。大陆法系国家德日等国民事诉讼的原则性证明标准是“高度盖然性”，大致可以以80%的概率表示。关于大陆法系国家民事诉讼中高度盖然性标准的效果，比较民事诉讼法学家Clermont已经明白无误地揭示：高度盖然性标准将增加总体错误判决的预期成本及不公平地使负有客观证明责任的当事人承担较多的不利益，而其并未带来任何增加正确判决或促进真实发现的正面效果。  

此外，尽管晚近德国民事诉讼法学界将主观证明责任概念细分为抽象主观证明责任和具体证据提供责任，并认为具体证据提供责任在庭审中会根据证明情况、法官心证程度在当事人双方之间进行转移，但是鉴于具体证据提供责任本质上属于非规范性概念，因此其无法预先大致准确地揭示出究竟一方当事人提供证据证明待证事实至何种程度时，对方当事人才承担具体的证据提供责任及其承担程度。[15]

有鉴于此，本文主张吸收英美证据法上证明责任的合理内核，适当改造我国的证明责任概念。具体来说，我国证明责任概念也包括两种含义：客观证明责任、证据提供责任。

客观证明责任，是指在要件事实于诉讼终了前处于真伪不明状态时，当事人一方因法院不能认定这一事实而承受的不利裁判的危险。

证据提供责任，是指在诉讼过程中，当事人双方为了将事实争点明确化而应向法院提供证据并证明争议事实存在或不存在至表面可信程度或低度盖然性（20%——30%）的责任。

本文所主张的中国诉讼法上的“证据提供责任”源自于与英美法系的“证据提供责任”，但是与英美证据法上的原本的“证据提供责任”已经有很大的不同，比方说不再与事实审理者双层结构相联系等。

2、我国现行规定及其理解

《刑事诉讼法》（2012）第49条 公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。

对我国刑事证明责任制度的理解

（1）控诉方的证明责任

①对于提起公诉的案件，检察机关应当依据向法院呈送和提供证据，如果检察机关没有向法院呈送必要的证据，经法院催促，逾期仍然不补证的，法院有权决定不予受理。（提供证据责任）

②在法庭审理过程中，检察机关必须就起诉书中指控的犯罪事实向法庭提供相应的证据，以证明公诉犯罪事实的成立，即说服法庭相信被告人确实犯了被指控之罪。如果控诉证据经过辩护一方质证和法庭审查之后不足以证明公诉犯罪事实成立，则法院应当作出被告人无罪之判决；

③当被告人或辩护人提供了无罪辩护主张，并且提供了相应的证据或线索，证明被告人可能无罪时，检察机关应当对辩护主张进行反驳，并对有关线索进行调查，排除辩护主张事审判人员对被告人有罪产生的合理疑问。否则，法院应当作出有利于被告人的处理结论；

（2）被告人的证明责任（仅为证据提供责任）

①对于犯罪构成要件事实，被告方原则上不承担证明自己无罪的说服责任。在要件事实真伪不明时，不得作出被告人有罪的判决。

但是，当控方证明犯罪构成要件事实至排除合理怀疑程度时，被告方应承担阻止其达到证明程度的证据提供责任（至合理怀疑程度）。

②被告人对于以下两种事实承担证据提供责任（至表面可信程度）：一是辩护方提出的没有刑事责任能力、不可抗力、正当防卫、紧急避险等阻却违法性和有责性的事实；二是辩护方提出的没有犯罪时间、不在犯罪现场等积极抗辩性的主张。

【例题】2008四川-单-37. 甲以乙诽谤自己向法院提起自诉，法庭审理中，甲、乙都向法庭申请调取新的证据。根据乙的申请，法院依法向证人丙调取了证据。下列哪一主体在该案中负有提出证据证明案件事实的责任？

A.甲

B.乙

C.丙

D.法院

答案：A

【例题】2005-不定项-97.关于我国刑事诉讼中证明责任的分担，下列说法正确的是：

A.犯罪嫌疑人应当如实回答侦查人员的提问，承担证明自己无罪的责任

B.自诉人对其控诉承担提供证据予以证明的责任

C.律师进行无罪辩护时必须承担提供证据证明其主张成立的责任

D.在巨额财产来源不明案中，检察机关应当证明国家工作人员的财产明显超过合法收入且差额巨大这一事实的存在。

答案：BD