（一）侦查阶段的非法证据排除程序

《公安机关办理刑事案件程序规定》（2012年）

第67条Ⅰ  采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

Ⅱ 收集物证、书证违反法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

Ⅲ 在侦查阶段发现有应当排除的证据的，经县级以上公安机关负责人批准，应当依法予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。

Ⅳ 人民检察院认为可能存在以非法方法收集证据情形，要求公安机关进行说明的，公安机关应当及时进行调查，并向人民检察院作出书面说明。

（二）审查起诉阶段的非法证据排除程序

《刑事诉讼法》第55条 人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

与57条相衔接，人民检察院为确保送上法庭的起诉证据的合法性，也应当对侦查阶段证据收集是否合法加强监督。

——详细操作，参见《检察院刑诉规则》（2012）67-73

2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定（试行）》，对人民检察院对侦查人员非法取证行为的调查程序作了规定。

（三）起诉后正式审判前的非法证据排除-参照庭审

《刑诉法解释》第97条 人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。

注：非法证据排除申请原则上应当在开庭审理前提出排除非法证据申请，法院应当在庭前履行权利告知义务。

第98条 开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除非法证据的，人民法院应当在开庭前及时将申请书或者申请笔录及相关线索、材料的复制件送交人民检察院。

注：庭前及时告知人民检察院收集证据证明取证的合法性

（四）一审非法证据排除程序-核心是证据合法性的调查（内容较多，单列一节）

1.申请

《刑事诉讼法》第56条Ⅱ 当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。

《刑诉法解释》第96条 当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。

理解：

（1）关于“相关线索”

所谓相关线索，主要是指被告人及其辩护人提供的涉嫌刑讯的人员、时间、地点、方式等细节信息。例如被告人明确指出某讯问人员于特定的时间在看守所以外的特定场所对其实施刑讯，以及被告人及其辩护人提供的能够证明非法取证情形的同监羁押人员和其他在场人员信息，等等。

（2）关于“相关材料”

所谓相关材料，主要是指被告人及其辩护人提供的反映被告人因刑讯致伤的医院病历、看守所体检证明、被告人体表损伤及衣物损坏情况；反映被告人遭受刑讯的看守所看管人员及被告人同监羁押人员的书面证言；反映讯问程序违反法律规定的笔录和录音录像，例如讯问笔录反映被告人被连续12小时以上讯问且未给予必要休息和饮食时间，讯问录像反映讯问过程中存在刑讯行为，等等。

之所以规定被告人及其辩护人承担初步举证责任，主要是基于以下考虑：

第一，如果侦查人员确有非法取证情形，那么被告人通常亲历整个过程，有接触证据、提供证据的便利。

第二，要求被告人及其辩护人提供侦查人员非法取证的相关线索或者材料，可以有效地防止被告人及其辩护人在没有任何根据的情况下轻易向法庭提出排除非法证据申请，同时避免法庭轻易启动对证据收集合法性的调查程序，从而确保庭审的质量和效率。

第三，要求被告人及其辩护人提供侦查人员非法取证的相关线索或者材料，可以确保检察机关的举证和法庭的调查更具有针对性，保障诉讼活动的顺利进行。

2.审查并决定是否启动调查程序

《刑事诉讼法》第56条Ⅰ 法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。《刑诉法解释》第100条Ⅰ 法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的，法庭应当进行审查。经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当当庭说明情况和理由，继续法庭审理。当事人及其辩护人、诉讼代理人以相同理由再次申请排除非法证据的，法庭不再进行审查。
    Ⅱ 对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行。

Ⅲ 法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，不符合本解释第九十七条规定的，应当在法庭调查结束前一并进行审查，并决定是否进行证据收集合法性的调查。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（2013年）11．刑事诉讼法第五十六条第一款规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”法庭经对当事人及其辩护人、诉讼代理人提供的相关线索或者材料进行审查后，认为可能存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。法庭调查的顺序由法庭根据案件审理情况确定。

 

庭审中提出非法证据排除申请的处理

对于被告人及其辩护人在庭审期间才发现相关线索或者材料的，可以当庭提出排除非法证据的申请。对于该情形，法庭原则上应当先行对被告人及其辩护人提出的申请进行审查，并决定是否启动专门调查程序。

——即对排除非法证据申请原则上应先行当庭审查，特殊情况(多被告人提出非法证据排除申请的案件)下可以在法庭调查结束前一并处理，奖励

对于被告人及其辩护人在庭前就掌握相关线索或者材料，一直拖延到庭审中才提出排除非法证据申请的，法庭可以先予搁置，不再审查其申请是否符合启动专门调查程序的条件，待到法庭调查结束前再对申请进行审查，并决定是否启动专门调查程序。

——延后审查，惩罚

 

在法庭调查结束前处理排除非法证据申请的程序：

（一）对证据收集合法性的调查结束前不能对证据宣读、质证

对于被告人及其辩护人提出的排除非法证据申请，如果法庭经审查对证据收集的合法性没有疑问，决定不启动专门的调查程序，可以对该证据进行宣读、质证。如果法庭决定启动专门的调查程序，那么，无论是先行调查还是法庭调查结束前一并调查，都必须首先解决证据的合法性问题，不能先对证据进行宣读、质证。

（二）如果决定在法庭调查结束前一并处理排除非法证据的申请，要避免将证据的合法性与客观真实性混为一谈

法庭对在案的其他证据调查完毕后，即使认为被告人及其辩护人申请排除的证据与其他证据能够相互印证，具有客观真实性，亦不能因此而决定不排除该证据。法庭启动专门的调查程序后，认定相关证据为非法证据的，就应当依法予以排除，不能对该证据进行宣读、质证；如果没有认定相关证据为非法证据，就可以对该证据进行宣读、质证。

非法证据排除解决的是证据资格问题，而不是证明力问题。

3.检察院的证明义务与证明方法（有关人员出庭-补充性）

《刑事诉讼法》（2012）第57条 在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。

现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。

《公安机关办理刑事案件程序规定》（2012年）

第68条Ⅰ  人民法院认为现有证据材料不能证明证据收集的合法性，通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况的，有关侦查人员或者其他人员应当出庭。必要时，有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。

Ⅱ 经人民法院通知，人民警察应当就其执行职务时目击的犯罪情况出庭作证。

《刑诉法解释》（2012）第101条Ⅰ 法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。
    Ⅱ公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。

注：本款专门针对以前有些办案部门通常提交一份书面说明以证明取证合法性的做法。无论是侦查人员的签名还是侦查机关的盖章，都不必然确保说明材料的真实性。对说明材料有疑问的，法院仍然可以通知侦查人员出庭作证。说明材料未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。法院审查侦查人员取证过程的合法性，需要将说明材料与其他证据结合起来，审查它们之间是否相互印证，是否能够对取证过程的合法性给予充分证明。

除了公诉方提交的说明材料外，司法解释对其他证据没有提出明确的证据能力要求。不过，根据以往的司法实践经验，对这些出现在程序性裁判过程中的证据，我们也应在证据能力上提一些基本的要求。

对于公诉方提交的讯问笔录？

对于公诉方提交的记载讯问过程的录音录像资料？

对于讯问时在场人员、其他证人以及侦查人员出庭作证的情况？

对于被告人就侦查行为违法性所作的当庭陈述？

适当从宽，不需要使用严格的证据排除规则？

上述证明方式并非并列适用，而是具有一定的层次性。

首先，公诉人应当全面、系统地出示、宣读讯问笔录或者其他证据。为了客观地反映讯问过程的整体状况，所有的讯问笔录都必须移送给法庭，不能仅仅选择被告人认罪时的讯问笔录。同时，根据六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》，侦查人员对讯问过程进行录音或者录像的，应当在讯问笔录中注明。

其次，如果被告人及其辩护人对讯问笔录提出有效的质疑，证据收集的合法性未能得到证明，公诉人就需要根据被告人提出的线索，有针对性地播放讯问过程的录音录像。

再次，如果案件中没有讯问录音录像或者录音录像不完整，被告人及其辩护人提出合理的质疑，证据的合法性仍然未能得到证明的，就需要提请讯问时在场的其他人员出庭说明情况。例如，被告人归案后，带领侦查人员指认现场和相关的物证，并且在此过程中作出认罪供述，其间有当地村委会代表和相关见证人在场。如果此后被告人申请排除该次认罪供述，就可以提请当时在场的村委会代表和相关见证人出庭说明证据收集的合法性。

最后，如果穷尽上述手段仍然不能证明证据收集的合法性，就需要提请讯问人员出庭说明情况。实践中考虑到侦查人员肩负着繁重的侦查任务，通常只有当其他证据材料无法证明证据收集的合法性时，才有必要通知侦查人员出庭说明情况。当然，根据刑事诉讼法的规定，有关侦查人员或者其他人员可以要求出庭说明情况。对于侦查人员主动要求出庭的，法庭应当准许。

侦查人员出庭说明情况，不能简单参照证人出庭的规定，具体应当遵守以下要求：第一，侦查人员拒绝出庭说明情况的，不能强制出庭。第二，公诉人可以首先向侦查人员说明情况，要求侦查人员说明取证过程和证据收集的合法性。第三，经审判长许可，申请人可以就其掌握的相关线索或者材料要求侦查人员说明情况。第四，公诉人或者辩护方对侦查人员的发问不当或者内容与本案无关的，审判长应予制止。第五，法庭在必要时，可以要求侦查人员针对证据收集的合法性问题说明相关情况。第六，侦查人员应当分别出庭说明情况，不得旁听对本案的审理。

需要指出的是，侦查人员经通知后不出庭说明情况将导致何种后果，刑事诉讼法并未作出明确的规定。基于证据收集合法性的证明责任，如果因侦查人员不能按照法律规定出庭说明情况，最终不能证明证据收集的合法性，法庭就应当依法排除相关的证据。

相关保障措施：

《刑事诉讼法》第121条 侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。

录音或者录像应当全程进行，保持完整性。

2013年8月，中央政法委《关于切实防止冤假错案的指导意见》规定，“除情况紧急必须现场讯问外，应当在规定的办案场所进行；犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行并全程同步录音或者录像”。

4.认定与告知

《刑事诉讼法》第58条 对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。

注：证据收集合法性的证明标准与刑事案件的定罪标准一样。2010年“两高三部”联合制定的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第11条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”

《刑诉法解释》第102条Ⅰ 经审理，确认或者不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当排除。
    Ⅱ人民法院对证据收集的合法性进行调查后，应当将调查结论告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人。

2003年 刘涌案  不能排除刑讯逼供前后处理

 

法庭对非法证据的认定，主要分为两种情形：

1.关于“确认以非法方法收集证据的情形”

例如，被告人提供了遭受刑讯逼供后的血衣，并且体表存在明显的身体损伤，此时就能够确认侦查人员是以非法方法收集证据。实践中，如果侦查人员因对被告人刑讯逼供被追究刑事责任，显然就能够据此确认以非法方法收集证据的情形。

2.关于“不能排除以非法方法收集证据的情形”

例如，对于法律明确要求对讯问工作进行全程录音录像的案件，如果侦查机关在讯问时没有遵守法律的规定，未进行全程同步录音录像，讯问又并未按照法律规定在看守所内进行，且没有其他在场人员能够证明讯问的合法性，此种情况就属于“不能排除以非法方法收集证据情形”。

需要指出的是，法庭对于“不能排除以非法方法收集证据情形”的认定，要结合讯问笔录、讯问过程录音录像和被告人的辩解等证据综合判断。

法庭依法排除非法证据后对案件的处理

实践中，一些法官之所以对非法证据排除规则有畏难情绪，主要是担心排除关键的定案证据后，导致案件事实无法认定。而在当前的司法环境下，人民法院又面临着无罪判决难问题。其实，非法证据排除规则既是为了保障人权，也是为了避免错案发生。实践证明，通过刑讯逼供等非法方法收集的被告人供述，是导致错案的主要原因之一。

人民法院依法排除相关证据后，如果其他证据达到确实、充分的定罪标准，仍然可以依法认定被告人有罪；如果其他证据达不到确实、充分的定罪标准，依法不能认定被告人有罪。

（五）二审程序中非法证据排除规则程序（漏维新）

《刑诉法解释》第103条 具有下列情形之一的，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查，并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理：
   （一）第一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以该证据作为定案根据的；
   （二）民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的；（注：单独起诉或附带起诉？）
   （三）当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索或者材料，申请人民法院排除非法证据的。

增补：

1、如果被告人及其辩护人早已掌握相关线索或者材料，故意拖延到第二审期间才提出排除非法证据的申请，第二审法院应当对是否启动专门的调查程序严格把握。除非被告人及其辩护人有正当的理由，从裁判的稳定性和审判的效率等方面考虑，对第二审阶段提出的排除非法证据申请一般不应准许。

2、如果第一审期间，人民检察院在被告人及其辩护人提出排除非法证据申请后，没有提供确实、充分的证据证明证据收集的合法性，在第一审法院排除非法证据后提起抗诉，在第二审期间又提供证明取证合法性的相关证据的，实践中需要区分情况作出处理。

如果人民检察院在第一审期间系举证不能，未能收集到证明证据收集合法性的相关证据，但是在第二审期间又收集到相关的新证据的，第二审法院应当准许人民检察院提交相关证据，并依法对证据收集的合法性问题作出裁决。

如果人民检察院在第一审期间已经收集到证明证据收集合法性的相关证据，但备而不用、怠于举证，在第一审法院依法排除非法证据后提起抗诉，在第二审期间才提供早已掌握的相关证据的，尽管我国刑事诉讼法未确立“一事不再理”原则，但人民检察院的这种做法不应予以鼓励和支持。

（六）法庭对申请的处理方式及裁判文书的制作要求

1、法庭对排除非法证据申请的处理方式： 

（1）法庭应当当庭对排除非法证据申请作出处理，必要时（重大、疑难、复杂案件）可以休庭后作出决定

非法证据排除涉及的是证据资格问题，只有当庭作出处理后，才能决定是否对特定的证据进行宣读、质证。因此，无论法庭是否决定启动专门的调查程序，以及启动调查程序后最终是否排除特定的证据，都应当当庭作出处理，不能在庭后再作处理。

（2）法庭对排除非法证据申请的处理结果适宜以口头决定形式作出（刑事诉讼法并未对排除非法证据申请的处理结果单独规定救济途径），因此，既不宜采用裁定也不宜采用书面决定形式作出处理，而适宜采用口头决定形式当庭作出处理。

2、裁判文书的制作要求

裁判文书中如何表述非法证据排除申请的处理情况，法律和司法解释并未作出明确规定。实践中需要区分以下情形作出处理：

第一，如果公诉方能够提供确实、充分的证据，证明证据收集的合法性，被告人及其辩护人坚持主张证据是以非法方法收集的，法庭经专门的调查程序后，确认特定的证据具有合法性，并经法庭质证后予以采信，裁判文书中需要说明采纳和采信该证据的理由。具体分析思路如下：法庭启动调查程序后，公诉方提供了能够证明证据收集合法性的相关证据，得到法庭的确认，特定的证据得到采纳；经过庭审质证，该证据能够与其他证据相印证，具有客观真实性，依法予以采信，并作为定案的根据。

第二，如果公诉方不能提供确实、充分的证据证明证据收集的合法性，或者不能排除以非法方法收集证据的情形，而公诉方又坚持认为取证方法合法，证据具有合法性的，法庭经专门的调查程序后，依法排除特定的证据，裁判文书中需要对法庭排除非法证据的理由加以阐述。

具体分析思路如下：对于公诉方提出的证明被告人犯罪事实的特定证据，被告人及其辩护人提出系非法取得，经法庭启动专门调查程序后审查认定，该证据系非法取得或者不能排除以非法方法收集证据的情形，依法不能将之作为定案的根据。

第三，如果庭审过程中，被告人及其辩护人提出排除非法证据的申请后，公诉方主动撤回了特定的证据，不再将之作为指控犯罪事实的依据；或者公诉方提供确实、充分的证据证明证据收集的的合法性，被告人及其辩护人也对该证据的合法性表示认可，主动撤回排除非法证据的申请，那么，在控辩双方对非法证据排除问题达成合意的情况下，法庭无需对该问题作出裁断，因此，裁判文书中对此也不需要予以表述。

（七）有关非法证据排除调查程序的批评

1、依申请启动非法证据排除的条件过于严苛。《刑事诉讼法》司法解释规定，非法证据排除程序中，当事人、辩护人或诉讼代理人应提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。但往往提供人员、材料几乎不可能。陈瑞华说，非法取证和侦查人员、看守所或监视居住场所有关，让侦查人员或同监、狱医、管教民警等出庭作证时难为律师，而到上述场所取证对律师更难。

2、如果侦查人员或者其他人员拒绝出庭作证，会产生什么样的不利的法律后果？法律没有明确规定具体的制裁方式和救济途径。

3、在2012年《刑事诉讼法》司法解释中，证据收集合法性的调查变为“两种模式”：既可以在申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行。

“这就成了问题。”陈瑞华说，“如果申请非法证据排除，不给立即解决的话，搁置在那里，直接把所有证据调查完了，非法证据排除毫无意义。”

他认为，除存在共犯，或有多项犯罪事实须数罪并罚的案件，其余案件皆应在当事人、辩护人或诉讼代理人申请排除时，审理证据合法性。即程序审查优先。

陈瑞华认为，非法证据一经排除，不论在庭前会议还是实体审判程序中，法官必须给出明确结论。