物证	书证	视听资料	电子数据
取得合法规则	严重违法	69（二）前段 《刑诉法》54Ⅰ后半段 95Ⅱ 81	69（二）前段 《刑诉法》54Ⅰ后半段	92Ⅰ（三）
	形式瑕疵	69（二）中段、后段 3Ⅱ、Ⅲ	69（二）中段、后段 73Ⅱ、Ⅲ	92Ⅰ（四）	93Ⅰ（二）
	收集遗漏	69（五） 72			93Ⅰ（五）

《刑诉法解释》第69条对物证、书证应当着重审查以下内容：

（二）物证、书证的收集程序、方式是否符合法律、有关规定；经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，是否附有相关笔录、清单，笔录、清单是否经侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有物品持有人签名的，是否注明原因；物品的名称、特征、数量、质量等是否注明清楚；

（五）与案件事实有关联的物证、书证是否全面收集。

《刑事诉讼法》（2012）第54条Ⅰ后半段 收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

《刑诉法解释》第95条Ⅱ 认定刑事诉讼法第五十四条规定的“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。

《检察院刑诉规则》（2012）第66条Ⅰ 收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,人民检察院应当及时要求侦查机关补正或者作出书面解释;不能补正或者无法作出合理解释的,对该证据应当予以排除。

Ⅱ 对侦查机关的补正或者解释,人民检察院应当予以审查。经侦查机关补正或者作出合理解释的,可以作为批准或者决定逮捕、提起公诉的依据。

Ⅲ 本条第一款中的可能严重影响司法公正是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重,可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害;补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救;合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。

《刑诉法释义》

“不符合法定程序”包括不符合法律对于取证主体、取证手续、取证立法的规定。

“可能严重影响司法公正”是排除非法取得的物证、书证的前提，是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性、权威性以及司法的公信力产生严重的损害。

“补正或者合理解释”的主体是收集证据的办案机关或者人员。“补正”是指对取证程序上的非实质性的瑕疵进行补救，如在缺少侦查人员签名的勘验、检査笔录上签名等。“合理解释”是指对取证程序的瑕疵作出符合逻辑的解释，如对书证副本复制时间作出解释等。

 

对于非法实物证据的理解，需要把握以下几点：

第一，关于“收集物证、书证不符合法定程序”。刑事诉讼法对侦查机关收集物证、书证的程序作了明确规定，诸如搜查、扣押以及技术侦查等措施都有具体的程序规范。侦查取证活动如果违反了法律规定的程序，就将导致证据的合法性面临争议。

第二，关于“可能严重影响司法公正”。司法解释对此规定：“应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况作出认定。”由于物证、书证的客观性较强，通常是定案的重要证据，因此，实践中对物证、书证的排除要持慎重的态度。一般认为，非法证据排除规则所关注的对象是基本人权，如果收集实物证据的行为故意违反法定程序，并且侵犯了宪法规定的公民隐私权、财产权、通信自由权和通信秘密权等基本人权，就可以被视为严重影响司法公正。

需要指出的是，实践中对于非法实物证据的排除，也要考虑被告人罪行的严重性，注意维持国家利益、社会公共利益与人权保障之间的适度平衡。对于恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪以及杀人犯罪、绑架犯罪等危害国家安全和社会稳定的严重刑事犯罪，侦查机关可能基于维护国家安全和社会公共安全的必要，在特定情况下违反法定程序收集实物证据，实践中对此类非法实物证据是否予以排除应特别慎重。

第三，关于“补正或者作出合理解释”。对于非法实物证据，法律并未实行绝对排除，而是允许进行补正或者作出合理解释。实践中，需要区分不同情况作出处理。对于普通刑事案件，侦查人员在非紧急情况下故意违反法定程序收集实物证据，严重侵犯公民的财产权和隐私权等基本人权，非法取得的实物证据应当依法予以排除。如果侦查人员是在紧急情况下违反法定程序收集实物证据，例如紧急情况下的无证搜查，就需要对相应的情况作出合理的解释；如果不能作出合理的解释，违法收集的实物证据应当依法予以排除。

 

《刑诉法解释》第73条Ⅱ物证、书证的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用：（一）勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的；（二）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名、盖章的；（三）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名的；（四）有其他瑕疵的。

Ⅲ 对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。

第72条  对与案件事实可能有关联的血迹、体液、毛发、人体组织、指纹、足迹、字迹等生物样本、痕迹和物品，应当提取而没有提取，应当检验而没有检验，导致案件事实存疑的，人民法院应当向人民检察院说明情况，由人民检察院依法补充收集、调取证据或者作出合理说明。

《刑诉法解释》（2012）第92条Ⅰ 对视听资料应当着重审查以下内容：

（三）制作过程中是否存在威胁、引诱当事人等违反法律、有关规定的情形；

（四）是否写明制作人、持有人的身份，制作的时间、地点、条件和方法；

《刑诉法解释》（2012）第93条 Ⅰ对电子数据，应当着重审查以下内容：

（二）收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范；经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名；没有持有人签名的，是否注明原因；远程调取境外或者异地的电子数据的，是否注明相关情况；对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚；

（五）与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。

 

比较法：美国

无理搜查与证据扣押隐私权的证据保护—美国宪法修正案第四条—搜查证及其扩充（电子监控与毒树之果）与例外

Weeks v. United States   1914

Mapp v. Ohio   1961

有关非法实物证据范围的主要疑难问题——具有象征性意义的排除规则

[德]约阿西姆·赫尔曼（Joachim Herrmann），颜九红译

“2012年中国刑事诉讼法改革：带来多少变革？”《比较法研究》2013年第4期

《刑事诉讼法》第134条及以下条款，属于与搜查相关的法定条款。第136条第1款规定，进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。但是，在《刑事诉讼法》或其他任何法律文件中都没有规定谁有权签发搜查证，在什么条件下搜查证可以签发，以及在什么情况下可以进行搜查。搜查犯罪嫌疑人与搜查其他人，并无任何区别。根据第136条第2款，在执行逮捕的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查，但是该条款再次未对这类搜查的构成要件予以界定。《公安机关办理刑事案件程序规则》第205条规定，搜查必须经县级以上公安机关负责人批准，但是，除此之外，《公安机关办理刑事案件程序规则》并未采取任何方式对搜查予以限制。同样，《人民检察院刑事诉讼规则》亦未对搜查予以任何限制。

法律或任何其他指导性规则的缺失，使得中国警察在进行搜查时，对于何时进行搜查，以及在何种范围内进行搜查，均拥有广泛的权力。尽管《中华人民共和国宪法》第39条明确规定，公民的住宅“不受侵犯”，但是，警察在夜间搜查私人住宅，没有法律限制。另外，如果法律不禁止警察对办公场所和商业楼宇进行持续数日的搜查，那么，这很可能导致办公场所无法办公，商业活动无法继续，无辜雇员失去工作。如果法律上不存在警察可能违背的法定限制，那么，第54条第1款第2句规定的排除规则，在很大程度上，将是一纸无效的禁令。同时，由于根据《刑事诉讼法》第136条，警察实施的搜查，几乎不存在不合法性，因此，中国《宪法》第39条第2款规定的“禁止非法搜查……公民的住宅”，很可能就被克减为一条空文。

至于查封、扣押物证和书证，也存在同样的问题，因为，《刑事诉讼法》第139条及以下条款并未规定可以采取查封、扣押物证和书证措施的条件。上文提到的《公安机关办理刑事案件程序规则》亦无相应规定。警官通常并不知道何种物品将在审判中为作证所需，因此，这可能诱使他们在办理具体案件时扣押为作证之必需以外更多的物品。而这在涉及扣押信函的案件中，将造成格外突出的问题，因为它可能将违反中国《宪法》第40条第1款所保障的“公民的通信自由和通信秘密”。

《刑事诉讼法》第148条及以下条款规定的“技术侦查措施”条款对警察有权实施什么种类的措施，也没有予以界定。众所周知，当今警察进行的侦查活动，采用了大量的技术侦查措施，它对公民隐私权的侵犯，比传统意义上的搜查和扣押，可能更加严重。典型的技术侦查措施，有电话窃听和电子窃听，各种不同种类的电脑辅助侦查，以及用于跟踪犯罪嫌疑人的全球定位系统。

第148条第1款规定的犯罪类型过于宽泛，对技术侦查措施的使用无法起到限制作用。

第148条第1款要求“经过严格的批准手续”，才可以采取技术侦查措施。但是，谁负责批准程序，在什么条件下，可以采取何等措施，仍是一个未解的问题。直到现在，县级以上公安机关的负责人，就有权批准技术侦查措施。如果这种做法在新的法律中不加变革，那么，仍将存在很大问题，即警察负责批准警察要做的事。这实难被看作是一种限制警察权力、保障公民权利的有效程序。

由于中国《刑事诉讼法》关于技术侦查措施这一节的规定，未能对警察行为提出相关的法定限制，因此，第54条第1款第2句规定的排除规则，在中国的法律实践中，恐怕难以起到应有的作用。

法条本身的缺陷：

非法物证、书证的排除条件限制苛刻。刑诉法第五十四条规定的“严重影响司法公正”的标准是什么？这个概念给法官的自由裁量空间过大，导致实践中非法实物证据的“违法程度”难以把握。同时，哪些类型的瑕疵证据可以补正无具体的标准。如果非法取得的物证、书证只要能够“补正或者作出合理解释”，便可以作为定案的根据，变“非法”为“合法”而无具体的规范，就可能导致侦查人员忽略物证、书证的收集合法性，认为都可以通过补正变得合法，对实物证据收集程序的要求不严，同样可能影响案件公正判决。

 

仰望宪法：为了人的尊严（张千帆语）

宪法（2014年修正）：

第37条 中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。

任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。

禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。

第38条 中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。

第39条 中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。

第40条 中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。