（一）形式真实原则——约束性辩论原则

 [德国]拉德布鲁赫：诉讼就好象两个老练的棋手对奕，彼此棋路都思考得很周到，每走一步前，必先想清楚自己必胜的棋路。因此，法官没有给予任何一方协助的必要。此两个敌对者，基于对等的立场而对峙，就是构成诉讼应有的构造。

这种诉讼竞技主义(sporting theory of justice)的理念，盛行于近代，但在现代社会，已被修正。立法者给当事人提供的攻击防御的武器，具有两面性，用得不好，可能成为伤害当事人自身的东西。

1. 中国《民诉法》第12条规定的是非约束性辩论原则。相关经典论述如下：

（1）中国民事诉讼辩论原则，是指民事诉讼的当事人就有争议的事实问题和法律问题，在法院的支持下陈述各自的主张和意见，互相进行反驳和答辩，以维护自己合法权益的原则。

（2）法律依据：

《民诉法》第12条规定：人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。

（3）法理依据：有助于法院发现案件真相、准确适用法律；体现程序正义。

（4）内容：辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程；辩论原则包括程序和实体两方面的内容；辩论可以采用口头和书面两种形式；法院应当保障当事人充分行使辩论权。

（5）缺陷：对法官无约束性，所以无实际作用

 2. 大陆法系约束性辩论原则

 （1）含义：民事诉讼中，作为法官裁判基础的必要事实，必须由当事人自行陈述，必要时，由当事人自行提供证据。

 （2）要求：作为法官裁判基础的必要事实，必须由当事人自行陈述，不能由法官代为主张或陈述；双方当事人一致认可的事实，法官必须作为裁判的基础，不可作出相反或不一致的裁判；原则上由当事人自行提供证明，如果当事人调查证据遇到障碍，可将线索提交法院，由法院代为或帮助搜集证据。（此一要求《民诉法解释》第９４条和９６条已做到，民事证据章将详引）

（3）补充和例外：

补充：释明权：法官以发问或告知方式，说明判决基础的事实关系，给当事人补充的机会。包括：对不明确的作适当阐明；对不充足的使其充足；告知当事人申请证据；阐明新诉讼资料。

例外：涉及人身权

设例2-1（摘自王亚新、陈杭平、刘君博著《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2017年版，第23页）

甲向法院起诉乙，请求确认自已对某不动产拥有所有权，乙则对甲的请求予以否认，主张自已才拥有该不动产的所有权。在审理过程中，法院经审查双方提出的证据发现，甲和乙的主张均与证据显示的实际情况不符，双方都未拥有该不动产的全部所有权，而是各自对该不动产的一半拥有所有权，遂判决驳回了甲的诉讼请求。

 （4）依据：私法自治（各个司法主体有权自主形成各种权利义务关系）：自主决定，自行负责；发现真实之有效手段；防止突然袭击；确保当事人对裁判公平之信赖；多元说

3.由非约束性辩论原则向约束性辩论原则的回归

《民诉法解释》第92条、94-96条显示出中国民诉法正在具体制度上部分接受大陆法系约束性辩论原则。

（1）法院应当受当事人自认约束的条文同样自2001年《证据规定》即已出现，2015年《民诉法解释》第94条进一步贯彻完善。

《民诉法解释》第92条  一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。

自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。

（2）约束法院依职权主动调查证据的条文自2001年《证据规定》即已出现，2015年《民诉法解释》第94-96条进一步贯彻完善。

第94条  民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：

（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；

（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；

（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。

第95条  当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。

第96条  民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：

（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；

（二）涉及身份关系的；

（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；

（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；

（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。

除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。

（3）由于我国未实行律师强制代理制度、和诉答文书不严密等原因，当事人必须陈述必要事实的条文迄今未能出现与实行。

？？如何理解我国民事诉讼辩论原则与大陆法系辩论主义的关系？

 

（二）当事人对对自己有利的法律不规范的要件事实承担举证责任原则

证明责任分配有一般规则与特殊规则之分。一般规则是：当事人须对对其有利的法律规范的要件事实承担证明责任。其理由在于:首先，当事人依据该规范来主张权利或提出抗辩，而法院只有在该规范中的构成要件得到确认的情况下才会适用该规范；其次，当与构成要件相对应的事实处于真伪不明状态时，证明责任规范一般会拟制该事实不存在。

证明责任分配的特殊规则是：当要件事实真伪不明时，作出异乎寻常的相反拟制，即不是将其拟制为不存在，而是将它拟制为存在。如在“因果关系”这一要件真伪不明时将其拟制为有因果关系，在“过错”这一要件真伪不明时将其拟制为存在。不同寻常的拟制直接改变了裁判的结果，所以也改变了证明责任的分配。诉讼理论中称这种异乎寻常的分配为“证明责任的倒置”。

我国民诉理论界的主流观点是按照罗森贝克的理论来分配证明责任。按此学说得出的具体分配规则是：

（1）凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生该权利或法律关系的要件事实负证明责任，不必对不存在妨碍该权利或法律关系发生的事实负证明责任，存在阻碍该权利或法律关系发生的事实的证明责任由否认权利存在的对方当事人负担。

（2）凡主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的当事人，只需就存在变更或消灭权利或法律关系的事实负证明责任，不必进一步对不存在妨碍权利或法律关系变更或消灭的事实负证明责任，这类事实的存在亦由对方当事人主张并负证明责任。

（3）凡主张权利受制的当事人，应当对排除权利行使的事实负证明责任。

2015年《民诉法解释》第91条即反映了罗森贝克的理论，该条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”

在大多数案件中，按照以上标准分配证明责任能够获得公平合理的结果，但有时难免也会出现少数与公平正义要求相背离的例外情形。对少数属于例外情形的案件，需要参照反规范说，对证明责任实行倒置。